I protagonisti della rete sociale e il problema della ripartizione della responsabilità tra utente e gestore del servizio per la violazione de

diritti dei terzi.

Come già più volte osservato, il problema della ripartizione della responsa- bilità per le ipotesi di violazione dei diritti dei terzi realizzate attraverso lo stru- mento dei social network impone di soffermarsi, innanzitutto, sui profili sogget- tivi dei rapporti giuridici sottostanti che vedono muoversi nella piattaforma digi- tale quali protagonisti: il singolo utente e il provider.

Cybercrime, Responsabilità degli enti, prova digitale. Commento alla legge 18 marzo 2008, n. 48, Padova, 2009.

231 _{Nello specifico, le riflessioni verteranno sulla tematica della diffamazione realizzata me-} diante l’utilizzo dei social network, di cui si analizzeranno i profili civilistici. Diffusamente, infra capitolo II, sezione II.

232 _{La posizione del provider si muove tra il riconoscimento di un regime di responsabilità} speciale per colui che svolge un’attività di ordine meramente tecnico (c.d. provider passivo), ba- sato su cause di esonero di responsabilità (differenziate a seconda del tipo di attività svolta) e sull’assenza di un obbligo di controllo preventivo dei contenuti, nell’ottica di uno sviluppo co- stante del commercio elettronico, e tendenze della giurisprudenza domestica, orientata verso una maggiore “responsabilizzazione” dei gestori, a tutela dei titolari dei diritti lesi attraverso le piat- taforme digitali. Il tema sarà trattato più ampiamente nel capitolo III.

Nello specifico, preliminare alla verifica dell’imputazione di responsabilità del primo (utente), per le azioni illecite da lui direttamente perpetrate in danno dei terzi attraverso la fruizione dei servizi e della possibilità di chiamare in causa il secondo (provider) in virtù del servizio di memorizzazione e trasmissione dei contenuti offerto, è la considerazione delle posizioni ricoperte dalle parti sul piano operativo funzionale all’interno della piattaforma di social networking.

In primo luogo, occorre considerare il gestore del social site. Questi va indi- viduato nel fornitore di un servizio preciso, definito nelle seguenti caratteristiche: possibilità di creare un profilo personale, costituzione di un elenco di contatti con cui condividere immagini, foto, dati in generale e da ultimo, opportunità di vi- sualizzare le liste dei propri “amici” e di quelli di altri utenti233_.

In questa direzione il suo ruolo non sembra coincidere con quello del titolare dei diritti sul software o con il proprietario del server tramite il quale è possibile accedere al social site234.

L’attività del gestore si inserisce, piuttosto, nello schema del contratto di scambio235 per il quale questi consente agli interessati la fruizione a titolo gratuito dello spazio digitale, a fronte della concessione da parte dell’utente (il quale ac- cetta i termini d’uso contestualmente alla registrazione) di una licenza illimitata sui contenuti, con la quale, di fatto, quest’ultimo dispone dei propri dati personali in funzione dell’utilizzo del servizio prospettato.

In questa direzione, gravano sul gestore gli obblighi di diligenza professio- nale connessi alle particolari competenze tecniche richieste dall’attività svolta che si sostanziano in responsabilità per l’informazione, l’identificazione, la sicu- rezza e più in generale il funzionamento dell’infrastruttura.

233 _{Supra, nota 9-31.}

234 _{Cfr. A.COGO}, Le regole del contratto tra social network e utente sull’uso della proprietà intellettuale del gestore, dell’utente e degli altri utenti- riflessioni a partire dell’individuazione del fenomeno, dei suoi soggetti e della funzione del contratto, cit., p. 309.

Le medesime funzionalità del servizio, così come sopra delineate, consen- tono di individuare, altresì, nei destinatari dello stesso gli utenti in senso stretto. Quest’ultimi generalmente fanno il loro ingresso nella piattaforma attraverso la registrazione perché mossi dalla necessità di instaurare con gli altri utenti re- lazioni interpersonali, piuttosto che dall’esigenza di confrontarsi sul piano poli- tico o lavorativo236_{, privilegiando questo, quale canale comunicativo più imme-} diato e, di conseguenza, più efficace.

Come già osservato237, i rapporti tra il gestore del social site e l’utente si sviluppano e sono retti da stringenti vincoli tecnici e pattizi238 _{che pongono il} primo in una posizione di supremazia rispetto al secondo.

Se in relazione al vincolo negoziale il riferimento in proposito è alle condi- zioni generali del contratto predisposte unilateralmente dall’intermediario digi- tale, sul piano prettamente tecnico il dominio239 del gestore è reso evidente non soltanto dall’impossibilità per l’utente di conoscere i sistemi di funzionamento240 o di poter incidere sugli stessi, ma, più in generale, dall’utilizzo del servizio esclu- sivamente secondo la configurazione e le funzionalità previste.

Inoltre, sempre dal punto di vista operativo, il servizio offerto comporta che l’utente, non trasferendo sul proprio computer né il software, né il database del sistema (fermo restando la possibilità da parte dello stesso di estrarne i contenuti), non abbia il controllo principale sulle informazioni immesse che, invece, è ricon- ducibile esclusivamente al gestore del servizio241_.

Tuttavia, è pur vero e in questo senso è necessaria la precisazione, che le stesse funzionalità della piattaforma consentano all’utente una prima

236 _{Supra, nota 24.}

237 _{Supra, capitolo I, sezione I, paragrafo 2.1.}

238 _{Cfr. S.SCALZINI, I servizi di online social network tra privacy, regole di utilizzo e viola-} zione dei diritti dei terzi, cit., p. 2573 ss.

239 _{Supra, nota 63.}

240 Il riferimento è all’utilizzo degli algoritmi, v. supra, capitolo I, sezione I, paragrafo 3. 241 _{Le reti sociali operano secondo lo schema del software come servizio (software as a} service) o piattaforma come servizio (platform as a service).

“limitazione” sulla diffusione delle informazioni e dei dati242_{, in considerazione} del fatto che lo stesso può stabilire “i confini” della comunicazione e dello scam- bio attraverso la restrizione al gruppo di “amici243_{. Si tratta comunque e pur sem-} pre di funzionalità predeterminate e centralizzate che, in quanto tali, possono es- sere modificate unicamente dal gestore.

Riprendendo considerazioni già svolte244_{, utili in questo punto della tratta-} zione al fine di completare l’esame sulla dinamica dei rapporti che scaturiscono dall’uso dei social network, il riferimento alla presunta gratuità del servizio con- sente di introdurre una terza figura: quella degli inserzionisti di messaggi pubbli- citari.

L’obiettivo dei medesimi è quello di presentare i prodotti da loro promossi ad un pubblico sempre più vasto di potenziali consumatori, orientando il messag- gio pubblicitario in base ai dati e alle informazioni fornite dall’utente al momento della registrazione, o desumibili dai siti frequentati e dalle ricerche effettuate245.

242 _{Si tratta delle impostazioni sulla privacy raggiungibili, in riferimento a Facebook, da tale} link: https://www.facebook.com/settings?tab=privacy. Nello specifico, le impostazioni dell’ac- count consentono di limitare la visibilità dei post, dei dati e delle applicazioni solamente alla propria lista di contatti, ad ogni utente, oppure, al contrario, di celare tali informazioni a chiunque. Inoltre, sono previste maggiori opzioni che consentono di aumentare il controllo, ad esempio modificando la visibilità dei post già pubblicati o verificando le persone che possono contattare il profilo. La gestione della privacy Facebook è esigenza sempre più avvertita anche a seguito dei recenti scandali che hanno coinvolto la piattaforma (il caso della raccolta dei dati da parte di Cambridge Analytica).

243 _{A riprova del fatto che il controllo principale rimane nelle mani del gestore, di recente il} sito d’informazione digitale statunitense Buzz Feed ha rivelato la tecnica per rendere accessibili immagini e video anche nell’ipotesi di profili privati. Basterebbero pochi passaggi tecnici per aggirare il sistema di restrizione impostato nell’account, in virtù del fatto che i dati (post condivisi e “Storie”) sono salvati nella cache di Facebook, ossia nella memoria del browser. V. Private Instagram Posts Aren’t Exactly Private, 9 settembre 2019, in Buzz Feed News. Consultabile all’indirizzo: https://www.buzzfeednews.com/article/ryanhatesthis/private-instagram-posts- arent-exactly-private.

244 _{Supra, capitolo I, sezione I, paragrafo 2.1.}

245 _{Le funzioni base del servizio quali caricare un video o una foto, aggiornare lo status del} profilo o, più semplicemente, cliccare su un “mi piace” fanno sì che l’utente, più o meno consa- pevolmente, affidi i propri dati personali a Facebook. Pertanto, le stesse caratteristiche di sempli- ficazione e istantaneità delle azioni che rappresentano il punto di forza e di successo della piatta- forma possono nascondere insidie per l’utente sul piano del trattamento dei dati.

In tal modo, il servizio di social network, consentendo l’inserimento di pub- blicità mirata costruita sugli interessi e sulle preferenze degli utenti246, viene re- munerato247_.

Analizzata, sebbene per sommi capi, la peculiare articolazione dei rapporti tra le parti, conviene ora individuare nei suoi tratti essenziali i profili di respon- sabilità riconducibili alle stesse, anticipando sin da ora che gli approfondimenti inerenti, nello specifico, alla posizione dell’utente e del fornitore del servizio hanno come questioni sottese, rispettivamente, l’anonimato e la neutralità248.

Dal punto di vista fenomenico, ma soprattutto giuridico, il primo soggetto a cui deve essere imputata la responsabilità è senza dubbio l’autore materiale della condotta illecita.

Nel caso specifico, l’illecito è collegabile sul piano causale ai contenuti im- messi dall’utente nello spazio digitale messo a disposizione dal gestore della piat- taforma.

Il primo problema che si pone è, quindi, quello dell’identificabilità dell’utente che opera nella rete.

Sebbene, almeno teoricamente, i principali social network consentano di ri- salire all’autore della violazione realizzata al suo interno, ciò in quanto è possibile accedere al servizio offerto soltanto attraverso la registrazione (quindi, fornendo i dati personali che ne consentano l’identificazione), tali osservazioni sono

246 _{La piattaforma di Google prevede un sistema di link pubblicitari collegati alle ricerche} effettuate.

247 _{Quanto osservato riconferma la riconduzione dei rapporti tra le parti nei contratti a pre-} stazioni corrispettive: l’utente concede e dispone dei propri dati personali in funzione dell’utilizzo del servizio offerto; il gestore fornisce lo spazio virtuale per la comunicazione e lo scambio dei contenuti, servizio che in realtà non è fornito gratuitamente in quanto ottiene remunerazione at- traverso i messaggi pubblicitari. Si parla in tal senso, in dottrina, di “patrimonializzazione dei dati e delle azioni dell’utente”: Cfr. S.SICA -G.GIANNONE CODIGLIONE, Social network sites e i «labirinto» delle responsabilità, cit., p. 2717.

248 _{Anonimato e neutralità rappresentano i pilastri fondanti della libertà nella rete; in argo-} mento, S.SCALZINI, I servizi di online social network tra privacy, regole di utilizzo e violazione dei diritti dei terzi, cit., p. 2571 ss.; A.OTTOLIA, Privacy e social networks: profili evolutivi della tutela dei dati personali, cit., p. 360 ss.

contraddette sul piano applicativo-operativo in ragione delle stesse modalità di struttura e funzionamento delle reti sociali.

Quest’ultime, infatti, non prevedendo una verifica sulla veridicità delle in- formazioni rese, rendono di fatto possibile l’accesso e l’utilizzo dei servizi non soltanto per mezzo di dati non corrispondenti alla vera identità dell’utente, ma addirittura in anonimato.

Al di là di tutte le considerazioni esprimibili sul piano politico, sociologico o culturale in tema di affermazione del principio della libertà e neutralità della rete, la questione del riconoscimento del diritto all’anonimato ha un importante rilievo applicativo (evidente soprattutto in tema di social network) se ci si inter- roga sui rischi ad esso connessi e, nello specifico, sulle forme di tutela da appre- stare per i terzi danneggiati in conseguenza dei contenuti illeciti caricati dagli utenti.

In buona sostanza, se conseguenza naturale di fronte alla commissione dell’illecito è quella di imputare la responsabilità all’utente, autore materiale, è pur vero che è la stessa articolazione strutturale del social network a rendere pra- ticabile l’esercizio delle funzionalità predisposte attraverso profili falsi o in ano- nimato che, in quanto tali, non sono riconducibili all’utente vero e proprio.

Tali difficoltà di identificazione dell’autore dell’illecito e la necessità di ga- rantire adeguata tutela a tutti coloro che possano essere danneggiati attraverso l’utilizzo del servizio di social networking condurrebbero a chiamare in causa il gestore, anche solo per il fatto che l’illecito si realizzi nello spazio virtuale messo a disposizione dallo stesso.

Riconoscere o meno la responsabilità del gestore nella repressione e preven- zione degli illeciti per l’ipotesi di contenuti lesivi dei diritti dei terzi rispetto ai quali non sussiste alcun rapporto fattuale o contrattuale, impone, avendo quale riferimento la disciplina dettata dalla direttiva comunitaria sul commercio

elettronico così come recepita nella normativa interna249e in via preliminare, di qualificare l’attività da questi svolta.

In argomento, la scelta operata dal legislatore comunitario prima, dal legisla- tore nazionale poi, è stata quella di graduare la responsabilità in funzione dell’at- tività svolta, esentando colui che è un mero vettore di contenuti (provider c.d. “passivo”) rispetto all’intermediario che, al contrario, interferisce nell’elabora- zione delle informazioni (provider c.d. “attivo”)250.

Si tratta, quindi di verificare la sussistenza in capo al gestore di una forma di responsabilità concorrente con quella del danneggiante-utente.

Ancora, premesso che il provider è responsabile ogni qual volta, essendo a conoscenza dell’illiceità dei contenuti posti in rete, non si attivi per porvi fine251_, qual è il titolo di responsabilità configurabile? Sul punto, aderendo a un modello di imputazione ex art. 2043 c.c., basato sulla colpa omissiva252, è possibile nello specifico individuare una colpa professionale per non aver adottato la perizia che ci si attende da un operatore qualificato253_?

Su questi e ulteriori quesiti è opportuno interrogarsi, i medesimi saranno og- getto di approfondimento nel terzo capitolo e ad esso si rinvia.