La fiducia è una parola molto significativa e profonda.
Già Giuseppe Messina aveva trattato l’argomento, facendo una distinzione tra fiducia romanistica e fiducia germanistica. Di poi, i grandi maestri della scuola giuridica messinese249 avevano trattato con attenzione la problematica relativa
alla dissociazione tra individualità e gestione, la differenza tra negozio fiduciario e negozio simulato, la natura del rapporto di interposizione reale e fittizia, il problema della qualificazione del contratto.
Per quanto qui di interesse è possibile anzitutto affermare che un mercato finanziario efficiente si basa essenzialmente sulla fiducia: fiducia sugli emittenti, ma soprattutto fiducia sugli intermediari che fanno da indispensabile trait
d’union fra coloro che hanno bisogno di risorse finanziarie e coloro che
intendono investire i propri risparmi, per trarre da essi una possibile e più o meno elevata fonte di reddito, nel mercato finanziario anziché altrove250.
249 In particolare, Salvatore Pugliatti.
250 I risparmiatori, dunque, hanno bisogno di fidarsi di qualcuno, di operatori professionali che
coprono il gap informativo di cui i primi soffrono: se gli intermediari finanziari che a vario titolo ed in diverse fasi si interpongono fra emittenti e risparmiatori, riescono a guadagnarsi la fiducia dei risparmiatori, le risorse finanziarie di questi ultimi affluiscono anche sul mercato diretto dei capitali; altrimenti no, e quelle risorse sono destinate ai depositi bancari, ai titoli di Stato, se non agli investimenti immobiliari o ad altre iniziative ancora: Pisani Massamormile,
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All’interno dell’attuale disciplina dei mercati finanziari, la fiducia si atteggia quale elemento vitale, non solo di natura tecnica, ma anche sociale, etica e morale. Essa viene posta come obiettivo delle regole di condotta al cui rispetto sono tenuti gli operatori finanziari. La fiducia e il relativo obbligo di agire con la correttezza necessaria per generarla, vanno intesi l’una quale valore fondamentale, l’altro come clausola generale di carattere giuridico ed etico, elemento di connessione tra i principi cardine della società civile e l’apparato legislativo di un determinato ordinamento.
Allo studioso del diritto dei mercati finanziari, il tema della fiducia non può che evocare subito quello delle società fiduciarie, annoverate tra i soggetti abilitati a svolgere, nell’ordinamento italiano, prestazioni di servizi finanziari. Si ha riguardo a una categoria residuale cui non possono accedere nuovi soggetti. L’articolo 199 TUF stabilisce che «fino alla riforma organica della disciplina delle società fiduciarie e di revisione, conservano vigore le disposizioni previste dalla l. 23 novembre 1939, n. 1966, e dall’art. 60, comma 4, del d.lgs. n. 415 del 1996».
Le società fiduciarie sono imprese che svolgono attività di amministrazione di beni conferiti da un soggetto, secondo le istruzioni da questi impartite all’interno di un accordo stipulato tra le parti (pactum fiduciae). La normativa in materia di intermediazione finanziaria, nel regolare le società fiduciarie, si limita a evidenziare l’estensione agli «altri» soggetti abilitati, della fruizione del «regime, già proprio delle sole società fiduciarie, di gestione in nome proprio di patrimoni dei clienti». Ne deriva la configurazione di «uno stato ibrido: le società fiduciarie d’intermediazione mobiliare»251.
251 Mezzacapo Vincenzo, Commento sub art. 199, in Commentario al testo unico delle disposizioni in
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Esse sono state tra i protagonisti di quel processo di innovazione finanziaria che ha rivoluzionato il panorama dei prodotti e degli intermediari, sin dagli anni ’80 del 1900.
Le società fiduciarie originano dalla capacità di costruire e formalizzare un rapporto di fiducia tra un intermediario e il proprio fiduciante, cioè tra la società che presta il servizio di amministrazione per conto terzi e la persona fisica o giuridica che conferisce mandato alle società fiduciarie affinché i propri beni vengano amministrati secondo specifiche istruzioni252. A parte la formalità
che caratterizza lo strumento fiduciario, occorre dunque prestare particolare attenzione alla caratteristica propria di questo tipo di contratto: la fiducia. Spesso, nelle relazioni che oggi contraddistinguono la nostra società e, in particolare, nei rapporti che caratterizzano il mondo bancario, finanziario e dell’economia, la fiducia viene tradita. Purtroppo, tradire la fiducia non significa solo produrre dei risultati negativi – nei confronti dell’investitore, piuttosto che di una persona che ha dato fiducia a un’altra –, ma significa anche registrare che una delle due parti coinvolte in tali rapporti non abbia correttamente, e nel rispetto dei principi che caratterizzano quella specifica relazione, onorato le caratteristiche principali dell’accordo.
In virtù delle trasformazioni che hanno travolto la vigilanza, anche all’interno del settore fiduciario si è assistito a una riforma importante, in forza della quale le principali fiduciarie di estrazione bancaria con caratteristiche assimilabili alle spa, hanno dovuto obbligatoriamente richiedere l’iscrizione, con istanza, alla
252 Ed invero, la possibilità – riconosciuta dall’ordinamento – di ricorrere alla formale
intestazione di strumenti finanziari ad una società fiduciaria (che li amministra o li gestisce nel rispetto delle istruzioni del fiduciante) si risolve nell’implicita, legittima costruzione di un «velo» destinato a coprire coloro che non vogliono far trasparire all’esterno il loro status di proprietari di valori mobiliari. Non a caso la giurisprudenza, nel sottolineare la scissione tra titolarità del diritto di proprietà delle azioni e legittimazione all’esercizio di tale diritto spettante alla società fiduciaria, tiene a precisare che «i fiducianti… vanno identificati come gli effettivi proprietari dei beni da loro affidati alla società e a questa strumentalmente intestati» (Cass. 99/4943): Pellegrini Mirella, Le imprese di investimento. In generale, in L’ordinamento finanziario
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vigilanza presso la Banca d’Italia. Ciò è sintomo di un settore all’interno del quale sempre di più la fiducia nei confronti dell’investitore è stata ritenuta meritevole di protezione.
Quali sono le caratteristiche principali di un mandato fiduciario? E quali le attività esclusive che un intermediario fiduciario può svolgere? Nel rispondere a tale ultima domanda, sarà possibile scorgere nelle operazioni che egli pone in essere, una naturale esplicazione delle norme di diritto privato europeo.
La regolamentazione che oggi disciplina l’attività fiduciaria è abbastanza antica. È la legge n. 1966 del 23 novembre 1939, recante la «disciplina delle società fiduciarie e di revisione»253, che ha istituito nell’ordinamento italiano le società
fiduciarie a tutti gli effetti e ha specificato il tipo di attività che le stesse possono svolgere.
Attualmente, il contenuto e la forma propri del mandato fiduciario trovano la propria disciplina nel D.M. 16 gennaio 1995. Vige un obbligo di redazione del mandato fiduciario in forma scritta, con indicazione, tra i tanti, dei singoli beni e diritti intestati, definizione dei poteri attribuiti, previsione dell’eventuale facoltà di modifica o revoca in capo al fiduciante, nonché del relativo diritto a vedersi restituiti, in qualunque momento, i singoli beni conferiti. Occorre altresì l’espressa previsione, ai fini di tutela della clientela e del rispetto della trasparenza, che la responsabilità della fiduciaria, in caso di inadempimento
253 Nel corso degli anni, la disciplina dettata da tale legge non è mai stata oggetto di
trasformazioni, se non con riguardo a specifiche questioni. In particolare, sono stati posti in essere solo alcuni interventi volti a incidere sulla operatività delle società fiduciarie, piuttosto che sulla relativa struttura. Si ricordino, in particolare, la legge 23 marzo 1983, n. 77, «Istituzione e disciplina dei fondi comuni d’investimento mobiliare», con cui le società fiduciarie sono state estromesse dall’attività di gestione collettiva del risparmio (cfr. Visintini Giovanna, I valori mobiliari, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno Pietro, Torino, 1985, 16, t. II, p. 671), nonché la legge n. 1 del 2 gennaio 1991, disciplinante le attività di intermediazione mobiliare esercitate dalle società fiduciarie. Vi sono stati altresì diversi tentativi di riforma, che non sono però mai stati portati a compimento. Il solo intervento legislativo di particolare interesse è rappresentato dal D.M. 16 gennaio 1995, che ha riformato la disciplina autorizzativa delle società fiduciarie e ha delineato più nel dettaglio, gli elementi caratterizzanti il mandato fiduciario.
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delle obbligazioni assunte in forza dell’incarico conferito dal fiduciante, è disciplinata dall’articolo 1218 c. c., nonché dagli articoli 1228 e 2049 c.c., in caso di inottemperanze dei relativi ausiliari. In quanto operatore professionale, la fiduciaria è difatti chiamata a rispondere per gli eventuali danni prodotti dalla cattiva amministrazione del patrimonio dei clienti. Siffatta responsabilità per l’inadempimento dei doveri scaturenti dal contratto, conformemente alla relativa qualificazione giuridica come mandato, è regolata dagli articoli 1176 e 1710 c.c. Nel corso dell’adempimento del proprio incarico, la fiduciaria è inoltre tenuta al rispetto degli obblighi di comunicazione dell’eseguito mandato, nonché di rendiconto quantomeno annuale, ai sensi del D.M. 16 gennaio 1995. Diverse sono le attività che possono essere svolte dalle società fiduciarie, legittimate, tra l’altro, ad amministrare, sotto forma di impresa, beni per conto terzi. L’amministrazione di beni per conto terzi è un’amministrazione c. d. statica, essendo l’attività svolta dai fiduciari, dietro istruzioni specifiche del proprio fiduciante, priva di qualsivoglia discrezionalità. Difatti, il fiduciante decide di conferire i propri beni dietro l’obbligazione che la fiduciaria svolga e amministri questi beni esclusivamente nel rispetto delle istruzioni impartite dallo stesso. In tale meccanismo, proprio del mandato fiduciario, è possibile riscontrare l’elemento della fiducia, che purtroppo nella realtà attuale, sempre più, risulta carente in una pluralità di rapporti, da quelli con intermediari finanziari e attività di gestione, a quelli con intermediari di natura fiduciaria. Molteplici risultano le cause. Tra le più gravi, si annoverano i casi in cui l’intermediario, chiamato ad amministrare i beni per conto del proprio fiduciante, indirizza il proprio cliente verso scelte finanziarie non felici.
L’attività che può essere svolta dalla società fiduciaria consiste nell’intestazione e amministrazione, per conto del proprio fiduciante, di attività bancarie. Si ha riguardo, tra gli altri, a conti correnti, gestione del risparmio, rapporti bancari amministrati, per la parte finanziaria. In campo societario, invece, le attività
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proprie delle società fiduciarie si esplicano nell’intestazione di attività partecipative (spa, srl e relativi crediti mandati nei confronti delle società stesse).
Altra attività interessante che la società fiduciaria può eseguire, di carattere più dinamico rispetto alla staticità sino ad ora rappresentata, consiste nel ruolo di
escrow agreement. Si ha riguardo a un ruolo di garanzia, svolto dalla fiduciaria in
forza di un contratto di indubbia derivazione anglosassone, consistente nel deposito in garanzia presso un terzo soggetto indipendente rispetto alle parti, di uno o più beni oggetto di un rapporto principale tra due o più soggetti. L’essenziale finalità è garantire la buona riuscita dell’obbligazione.
Inoltre, qualora lo prevedano gli statuti, le attività fiduciarie possono consistere in attività di trustee. In particolare, all’interno di un trust, le società fiduciarie possono rivestire diversi ruoli. Anzitutto, possono essere chiamate a svolgere, in modo professionale, il ruolo di trustee, gestendo il trust anche da un punto di vista amministrativo e fiscale. Inoltre, le società fiduciarie possono essere indicate quali protectors, aventi il compito di vigilare che gli investimenti del
trustee rispettino la destinazione prefissata e siano eseguiti in modo da non
depauperare il patrimonio conferito. Ancora, per conto del settlor, le società fiduciarie possono conferire al trust le partecipazioni intestate fiduciariamente ad esse. Non bisogna però dimenticare le importanti differenze rispetto a tale istituto. In particolare, la società fiduciaria è chiamata a gestire il bene, che però rimane di proprietà del fiduciante. Nel trust, invece, non solo viene conferita la fiducia e il potere di amministrare il bene o l’attività, ma ne viene data anche la titolarità. Proprio relativamente a quest’ultimo, sia permesso manifestare alcuni rilevanti dubbi: il riconoscimento del trust all’estero, implica automaticamente il riconoscimento dell’istituto nell’ordinamento italiano? Si possono considerare le disposizioni di carattere pattizio internazionale come disposizioni automaticamente riconosciute in Italia? Tale possibilità è stata
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rifiutata dalla stragrande maggioranza della dottrina, sicché il legislatore italiano aveva proposto, sulla falsa riga della legge francese sulla fiducie, una disciplina di carattere generale sulla fiducia, introducendo una forma di trust molto simile alla fiducie. Adesso si è aperto un varco, riservato a coloro che hanno rilevanti disabilità. Con la legge del 22 giugno 2016 n. 112254, sono difatti
stati previsti specifici strumenti volti alla tutela di persone con disabilità grave, con introduzione di finanziamenti e agevolazioni volti ad assicurare un progetto di vita per tali persone, da garantire anche quando perdano il sostegno familiare. All’interno di tale normativa, conosciuta dai più come la legge “del dopo di noi, partendo dal durante noi”, c’è un capitolo molto specifico che disciplina l’affidamento fiduciario, una sorta di trust all’italiana da poco nato. Si ha riguardo alla prima forma riconosciuta dall’ordinamento italiano, atto programmatico con cui il disponente vincola alcuni specifici beni al fine di permetterne una gestione e amministrazione nell’interesse prevalente o esclusivo del soggetto beneficiario255. Siffatto strumento ha certamente molte
implicazioni di diritto privato europeo. Esso è nato dall’individuazione di un ruolo di fiducia e indipendenza che l’intermediario, così come la società fiduciaria, può svolgere in un ambito molto delicato, consistente nella gestione di un patrimonio dotato di un fondo speciale vincolato e destinato unicamente a esigenze pratiche e concrete del disabile. Tale attività deve essere posta in essere sulla base e nel rispetto delle indicazioni date dei genitori, nell’interesse della persona con disabilità, anche dopo la morte degli stessi. È evidente che il riferimento è dunque a un terreno assai impervio, nel quale emergono esigenze
254 «Disposizioni in materia di assistenza in favore delle persone con disabilità grave prive di
sostegno familiare», c.d. “dopo di noi”.
255 Il complesso dei beni che i disponenti vincolano nel trust, però, può portare a due criticità
con riferimento alle norme sulla successione ereditaria: vi è il rischio, infatti, in primo luogo di giungere a privare il figlio debole di qualsiasi bene proveniente dalla successione ereditaria del genitore o dei genitori disponesti, perché non erediterà mai; in secondo luogo di ledere la quota riservata agli altri figli (e, se del caso, del coniuge): Salvatore Lorenzo, Il trust nella legge del
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primarie, da dover garantire e tutelare a ogni costo. Certamente il tema è di grande interesse perché il legislatore non dà una definizione di trust, né dice se esso debba essere disciplinato con legge italiana o straniera. Occorrerà fare chiarezza al riguardo. Tuttavia, già la mera introduzione di siffatto strumento nel nostro ordinamento, rappresenta una breccia nel muro che lo aveva tenuto fuori per molto tempo.
Malgrado l’assenza di una normativa unitaria, è evidente dunque che le società fiduciarie siano tenute ad operare nel rispetto di leggi, clausole contrattuali e disposizioni di vigilanza. La disciplina attuale che ne detta la regolamentazione, omette però di affrontare e dettare risposte in riferimento a questioni ancora aperte. È indispensabile che venga posta in essere un’attività di riordino dell’intera materia, che tenga conto degli interventi dottrinali e giurisprudenziali sul tema e che riesca a rendere più appetibile tale istituto, facendo dello stesso un degno concorrente del trust di diritto inglese.