Impossibilità di assumere la prova dichiarativa richiesta e

dichiarativa richiesta ex art. 438, quinto comma,

c.p.p.

Ci si è chiesti, in dottrina309 _{come in giurisprudenza}310_{, se, nel caso di} impossibilità dell’acquisizione delle prove poste a condizione dell’insaturazione del giudizio abbreviato ai sensi del quinto comma dell’art. 438 c.p.p., sia possibile, per l’imputato, domandare la conversione del rito alternativo in rito ordinario.

Anzitutto, per affrontare la questione, è necessario distinguere l’ipotesi in cui l’impossibilità ad acquisire, nel corso dell’udienza camerale, la prova dichiarativa dipenda da cause accidentali ed estranee alla volontà del dichiarante, dalle ipotesi in cui il dichiarante, correo o prossimo congiunto, si astenga legittimamente dal deporre.

7.6.1. Per cause soggettive

Parte della dottrina ritiene che, qualora la predetta impossibilità sia dovuta alla legittima volontà di astenersi dal deporre manifestata dal dichiarante, si dovrebbe restituire all’imputato la facoltà di proseguire il processo nelle forme ordinarie311. Questa impostazione dottrinaria, si basa sull’assunto che, in questa ipotesi, “il mezzo di prova non

309 _{F. ZACCHÈ, Prova dichiarativa richiesta ex art. 438 c.p.p. e non avvera}

mento della condizione, in Diritto Penale Contemporaneo, 13 novembre 2012. Altresì E. DI DEDDA, Il giudizio abbreviato condizionato: limiti della rinuncia al contraddittorio e jus poenitendi dell’imputato, in Ind. pen., 2003.

310 _{Cass. SS. UU., 27 ottobre 2004, in Cass. pen., 2005; Cass., Sez. I, 24}

ottobre 2002, n. 41099, in Dir. giust., 2003, n. 5; Cass., Sez. I, 8 gennaio 2002, n. 4501, in Cass. pen., 2003.

311 _{E. DI DEDDA, Il giudizio abbreviato condizionato: limiti della rinuncia}

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viene utilmente esperito”, perciò “si cristallizza una lacuna processuale, la quale, verosimilmente, potrà essere risolta solo nella fase del contraddittorio ordinario”312. Questo assunto, però, si pone in contrasto con una pronuncia della Corte costituzionale del 2001313, con la quale la Consulta ha dichiarato manifestamente infondata una questione di legittimità costituzionale sollevata in ordine al quinto comma dell’art. 438 c.p.p. e al comma 1bis dell’art. 442 c.p.p., nella parte in cui consentono che la responsabilità dell’imputato possa essere provata sulla base delle dichiarazioni rese da un imputato di reato connesso che si sia volontariamente sottratto all’esame nel corso del giudizio abbreviato. Del resto, ha chiarito il giudice delle leggi, la richiesta ex art. 438, quinto comma, c.p.p., produce l’effetto di rendere utilizzabili gli atti indicati al comma 1bis dell’art. 442 c.p.p. e tale effetto non può essere neutralizzato una volta effettuata la richiesta.

La Consulta, inoltre, pose in rilievo il fatto che il quinto comma dell’art. 438 c.p.p. parla di “integrazione probatoria”, “rimarcando così, anche sul piano terminologico, il carattere aggiuntivo di integrazione – e non già sostitutivo, rispetto agli atti del predetto fascicolo – della prova che l’imputato intende far assumere nell’udienza preliminare”. Quindi, verosimilmente, la disposizione in questione si riferisce a elementi di prova su temi nuovi o sviluppati in modo incompleto durante le indagini preliminari.

Del resto, se questo era l’interesse precipuo dell’imputato, niente gli impediva di procedere con rito ordinario, nel quale le dichiarazioni del congiunto non sono leggibili ai sensi dell’art. 512 c.p.p., e quelle del correo possono essere usate unicamente in caso di accordo tra le parti, ai sensi dell’art. 513, secondo comma, c.p.p.

312 _{E. DI DEDDA, Il giudizio abbreviato condizionato: limiti della rinuncia}

al contraddittorio e jus poenitendi dell’imputato, cit., p. 241.

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Anche la giurisprudenza di legittimità si è allineata alla posizione del giudice delle leggi, affermando la “piena e perdurante utilizzabilità delle dichiarazioni rese da persona che poi si sottragga all’esame sollecitato nell’ambito della richiesta difensiva di accesso al rito”314_.

7.6.2. Per cause oggettive

Parte della dottrina315 _{sostiene che, nel caso in cui l’acquisizione della} prova dichiarativa sia resa impossibile da circostanze sopravvenute e imprevedibili, come in caso di sopraggiunta morte o inabilità a deporre del teste, si dovrebbe sempre riconoscere all’imputato la possibilità di revocare la richiesta di giudizio abbreviato e far regredire il processo alle forme ordinarie.

Di diverso avviso è la Corte di cassazione316, la quale si è pronunciata a sessioni unite sulla questione della revocabilità de “l’ordinanza di ammissione al giudizio abbreviato ad integrazione probatoria” nel caso in cui “la condizione alla quale il rito è subordinato si riveli non realizzabile per circostanze imprevedibili e sopraggiunte”.

Le motivazioni della suprema Corte muovono dall’assunto della irretrattabilità del giudizio abbreviato a seguito dell’emissione dell’ordinanza che lo dispone. La legge, infatti, consente all’imputato di revocare la richiesta di rito alternativo unicamente nella ipotesi disciplinata al novellato quarto comma dell’art. 438 c.p.p. e nella ipotesi contemplata al primo comma dell’art. 441bis, il quale prevede che qualora il pubblico ministero proceda alle contestazioni previste

314 _{Cass. SS. UU., 19 luglio 2012, n. 41461, in Diritto penale}

contemporaneo, 2012.

315 _{F. ZACCHÈ, Prova dichiarativa richiesta ex art. 438 c.p.p. e non avvera}

mento della condizione, cit., p. 5.

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all’art. 423, primo comma, c.p.p., quindi proceda alla modificazione dell’imputazione, l’inquisito può chiedere che il procedimento prosegua nelle forme ordinarie. In tutti gli altri casi, resta ferma l’irretrattabilità della richiesta di giudizio abbreviato317_.

Inoltre, all’interno della medesima pronuncia, la Corte ha precisato anche che, in caso di impossibilità di acquisizione della prova dichiarativa, non sussiste “quel bisogno di regressione che dovrebbe legittimare la revoca della richiesta e/o quella dell’ordinanza introduttiva del giudizio”, dal momento in cui la condizione di integrazione probatoria, apposta dall’imputato all’accoglimento della richiesta di instaurazione del rito alternativo, è da ritenersi soddisfatta in caso di ammissione da parte del giudice del mezzo di prova, non essendo necessaria “l’effettiva assunzione delle ulteriori acquisizioni probatorie”.

Perciò “l’imputato, nel momento in cui formula la domanda, accetta consapevolmente l’eventualità che la prova non possa essere assunta per cause che possono determinarsi anche nel giudizio ordinario”, quali la sopravvenuta irreperibilità del teste o il correo che si avvale della facoltà di non rispondere. Far regredire il processo alle forme ordinarie, non solo non risolverebbe il problema della difesa dal momento che l’impossibilità connoterebbe anche il rito ordinario, ma allungherebbe sensibilmente i tempi dell’iter processuale.

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