La prova contraria e le indagini difensive a sorpresa

Un’altra questione di legittimità costituzionale nell’ambito della disciplina del giudizio abbreviato, che merita, per importanza, una menzione a parte, è quella inerente alla sua compatibilità con il principio del contraddittorio nella formazione della prova all’art. 111 Cost., in particolare nell’ipotesi in cui il deposito delle investigazioni difensive avvenga contestualmente alla richiesta di giudizio abbreviato non condizionato. Accanto alle due forme di giudizio abbreviato espressamente previste dal legislatore – quello semplice e quello condizionato – la prassi ha dato vita ad una terza forma di

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giudizio abbreviato, “frutto sincretistico della nuova formulazione del meccanismo dell’accesso al rito nella forma incondizionata - che forma oggetto di diritto potestativo - e della possibilità riconosciuta all’imputato di presentare al giudice il proprio fascicolo delle indagini raccolte nella prospettiva finalisticamente selettiva dell’art. 327-bis c.p.p”69_.

Inizialmente si dubitò della legittimità costituzionale del quinto comma dell’art. 438 c.p.p., nella parte in cui, in caso di deposito delle investigazioni difensive seguito da richiesta di giudizio abbreviato non condizionato, non prevede, in capo al pubblico ministero, la possibilità di esercitare il diritto alla prova contraria, facoltà di cui la parte pubblica è invece titolare nel caso di richiesta condizionata di giudizio abbreviato70_{. Si denunciava, perciò, una disciplina normativa che} consentiva che il giudice si ritrovasse a fondare la propria decisione su atti unilateralmente assunti nel processo e, soprattutto, sottratti al confronto critico con la controparte71.

La Consulta respinse la questione di incostituzionalità con l’ordinanza n. 245 del 2005. La questione, però, fu dichiarata inammissibile per omessa sperimentazione di soluzioni alternative al fine di “porre rimedio alla denunciata anomala sperequazione tra accusa e difesa”. Un vulnus al principio di parità delle parti, ad opera della normativa sul giudizio abbreviato, fu quindi riconosciuto come esistente dal

69 _{A. ZIROLDI, Giudizio abbreviato e indagini difensive: il contraddittorio}

imperfetto, in Processo penale e giustizia, n. 1, 2013, p. 78.

70 _{M. MANNUCCI, Le indagini difensive e la loro utilizzabilità nel giudizio}

abbreviato, in Cass. pen., 2002, p. 2952.

71 _{La norma costituzionale di cui il giudice remittente asseriva la violazione}

ad opera del quinto comma dell’art. 438 c.p.p. era il secondo comma dell’art. 111 Cost., introdotto in Costituzione dall’art. 1 della l. cost. 23 novembre 1999, n.2, “inserimento dei principi del giusto processo nell’art. 111 Cost.”. v. sul punto N. GALANTINI, giusto processo e garanzia costituzionale del contraddittorio nella formazione della prova, in Diritto Penale Contemporaneo, 7 settembre 2011.

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giudice delle leggi72, che si limitò a dire che “prima di sollevare questione di legittimità costituzionale il rimettente avrebbe dovuto esplorare la concreta praticabilità delle soluzioni offerte dall’ordinamento”, in particolare dando attuazione al principio, già emerso in una precedente pronuncia73, secondo il quale “a ciascuna delle parti va comunque assicurato il diritto di esercitare il contraddittorio sulle prove addotte a sorpresa dalla controparte, in modo da contemperare l’esigenza di celerità con la garanzia dell’effettività del contraddittorio, anche attraverso differimenti delle udienze congrui rispetto alle singole, concrete fattispecie”74_.

La Consulta, quindi, invitò la giurisprudenza a ricercare, per via ermeneutica, una o più soluzioni che andassero a riequilibrare la posizione processuale delle parti necessarie, dal momento che gli anticorpi per rimediare a tale anomala sperequazione di poteri fra accusa e difesa erano già presenti all’interno del sistema processuale vigente75. La giurisprudenza di legittimità accolse l’invito della Corte, riconoscendo al giudice dell’udienza preliminare la facoltà di rinviare l’udienza al fine di permettere al pubblico ministero di reagire alle prove addotte a sorpresa dall’imputato76_.

La questione fu nuovamente riproposta, ma questa volta in una prospettiva più dirompente77, coinvolgendo l’intero perimetro conoscitivo del giudice in sede di giudizio abbreviato. Il giudice remittente censurava la illegittimità costituzionale del comma 1bis dell’art. 442 c.p.p., nella parte in cui permette la utilizzabilità, ai fini

72 _{A. MACCHIA, La riforma del giudizio abbreviato e degli altri riti speciali,}

in Diritto penale contemporaneo, 24 novembre 2017, p. 7.

73 _{Corte cost., sentenza 3 febbraio 1994, n. 16.} 74 _{Corte cost., ordinanza 24 giugno 2005, n. 245.}

75 _{A. PASTA, Giudizio abbreviato, investigazioni difensive e “senso della}

realtà”, in Archivio penale, n. 3, 2011, p. 19.

76 _{Cass. pen., Sez. VI, 31 marzo 2008, in CED n. 240779.}

77 _{A. ZIROLDI, Giudizio abbreviato e indagini difensive: il contraddittorio}

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della decisione, degli atti unilateralmente assunti dal difensore78, pur in assenza del consenso del pubblico ministero. Il giudice rimettente, in particolare, faceva leva su un’interpretazione in senso oggettivo del contraddittorio nella formazione della prova all’art. 111, quarto comma, Cost., già emersa in dottrina79, che, partendo dal presupposto che il contraddittorio sia il metodo di acquisizione della prova che garantisca il miglior accertamento della verità80, afferma la natura pubblicistica dell’interesse tutelato da tale principio. Di conseguenza, secondo questa interpretazione, il contraddittorio sarebbe indisponibile per l’imputato e la previsione al quinto comma dell’art 111 Cost., che riferisce al solo imputato il consenso attraverso il quale si può derogare alla regola espressa dal comma precedente, sarebbe un “infortunio linguistico del legislatore costituzionale”81_{, dal momento} che sarebbe più corretto subordinare l’utilizzabilità degli atti di investigazione difensiva assunti unilateralmente altresì al consenso del pubblico ministero82.

Tuttavia, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 184 del 2009, ha dichiarato la questione non fondata, respingendo l’interpretazione

78 _{In dottrina, per quanto riguarda l’utilizzabilità ai fini della prova, nel}

giudizio abbreviato, dei risultati delle indagini difensive, fa eccezione al coro M. MANNUCCI, le indagini difensive e la loro utilizzabilità nel giudizio abbreviato, in Cass. pen., 2002, p. 973, il quale si dichiara assolutamente contrario, dal momento che, sostiene l’autore, “il campo di piena operatività delle indagini difensive è il dibattimento”. Sull’argomento v. anche A. PASTA, Giudizio abbreviato, investigazioni difensive e “senso della realtà”, in Archivio penale, n. 3, 2011, p. 20 ss.

79 _{P. FERRUA, il “giusto processo”, Bologna, 2007, p. 91; V. GREVI, Il}

principio della “ragionevole durata” come garanzia oggettiva del “giusto processo” penale, in Cass. pen., 2003, p. 3205; O. MAZZA, Le deroghe costituzionali al contraddittorio per la prova, in Il diritto processuale penale nella giurisprudenza costituzionale, (a cura di G. CONSO), Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 2006.

80 _{G. GIOSTRA, Voce contraddittorio (principio del), diritto processuale}

penale, in Enciclopedia giuridica, Vol. VIII, Roma, 2001, p. 5.

81 _{O. MAZZA, Le deroghe costituzionali al contraddittorio per la prova, cit.,}

p. 652.

82 _{A. PASTA, Giudizio abbreviato, investigazioni difensive e “senso della}

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oggettiva del contraddittorio ad opera del giudice a quo. La Consulta, infatti, pose in rilievo la natura eminentemente dispositiva del suddetto principio affermando che “il principio del contraddittorio nel momento genetico della prova rappresenta precipuamente uno strumento di salvaguardia del rispetto delle prerogative dell’imputato” e ribadendo, perciò, una costante lettura dell’art. 111 Cost. come norma posta a tutela delle garanzie istruttorie del solo imputato83, allo scopo di riequilibrare la sua posizione processuale e quella del pubblico ministero, ontologicamente superiore. Inoltre, prosegue la Corte, “gli atti di investigazione difensiva acquistano valore solo come effetto della più generale rilevanza probatoria riconosciuta alla intera indagine preliminare, alla pari di quelli dell’indagine del pubblico ministero e quindi con rinuncia generalizzata al contraddittorio per la formazione della prova”84_.

In tema di par condicio processuale delle parti necessarie, nella fase istruttoria che dà vita al materiale probatorio che costituirà il fondamento della decisione del giudice, ex art. 442, comma 1-bis, c.p.p., appare significativa anche la sentenza n. 117 del 2011 della Corte costituzionale. Nel caso a quo, la richiesta di giudizio abbreviato non condizionato era stata effettuata in rapida successione all’ordinanza con cui il giudice dell’udienza preliminare aveva disposto l’acquisizione del fascicolo delle indagini difensive nel fascicolo processuale, determinando, secondo il giudice remittente, “una situazione di chiara asimmetria tra le parti processuali, giacché, sebbene il compendio probatorio confluito nel fascicolo processuale attraverso le indagini difensive ritualmente svolte sia potenzialmente in grado di sovvertire le conclusioni alle quali è giunto il pubblico ministero, questi non avrebbe alcun potere di attivare meccanismi

83 _{M. DANIELE, due aporie nel sistema dei riti speciali, in Parola alla difesa,}

fascicolo 5, 2017, p. 480.

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processuali di risposta”85_{. Perciò, il giudice remittente solleva} questione di legittimità, per violazione del principio del contraddittorio nella formazione della prova e della parità delle armi all’art. 111 Cost., degli artt. 391-octies e 442, comma 1-bis, c.p.p., “nella parte in cui non prevedono86_{, nell’ipotesi di deposito del} fascicolo delle investigazioni difensive e richiesta di giudizio abbreviato, un termine processuale per il deposito del predetto fascicolo con la facoltà del pubblico ministero di esercitare il diritto alla controprova”. In pratica, si sottolinea, ancora una volta, come la contestualità tra deposito delle indagini difensive e richiesta di giudizio abbreviato pregiudichi “la correttezza della decisione a priori, introducendo elementi da sottoporre al pubblico ministero e al giudice per la valutazione del tutto svincolati da ogni possibilità, per il contraddittore, di dimostrarne la fallacia o la inconsistenza o anche solo l’ininfluenza rispetto al quadro accusatorio complessivo” andando a causare “un evidente vulnus al principio della parità delle parti”. La questione si risolse con l’ennesima pronuncia di inammissibilità sul tema87, ma la Corte non mancò di fornire alcune importanti puntualizzazioni, indicando soglie preclusive per la produzione, all’interno dell’udienza preliminare, degli atti e dei documenti raccolti nel corso delle indagini suppletive. Ricostruendo la complessa dinamica dell’udienza preliminare, la Consulta individuò nell’inizio della discussione il termine finale per le produzioni istruttorie e, perciò, anche per il deposito delle investigazioni difensive88. Inoltre, evidenziò come le produzioni siano sempre

85 _{v. Corte cost., sentenza 4 aprile 2011, n. 117.}

86 _{La dicitura corretta, oggi, sarebbe “prevedevano”, dal momento in cui la}

legge n. 103 del 2017 ha posto fine a tale situazione.

87 _{La questione fu dichiarata inammissibile per mancanza di adeguata}

motivazione da parte del giudice a quo in ordine alla rilevanza ed alla non manifesta infondatezza. v. Corte cost., sentenza 4 aprile 2011, n. 117.

88 _{F. CASSIBBA, Continuità investigativa e acquisizione degli atti}

dell’indagine difensiva: una lettura restrittiva della Corte Costituzionale, in Giur. cost., 2011, p. 1637 ss.

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“assoggettate al provvedimento ammissivo del giudice, ed al contraddittorio delle parti, assicurando nei congrui casi il diritto alla controprova”89_{. La giurisprudenza di legittimità si allineò sulla} posizione assunta dalla Corte costituzionale statuendo l’utilizzabilità delle investigazioni difensive, ai fini della decisione, a patto che i relativi atti siano stati depositati prima della richiesta di giudizio abbreviato90.

Tale indirizzo della giurisprudenza costituzionale, pressoché costante dalla pronuncia del 2005 fino a quella del 2011, ha trovato spazio, almeno parzialmente, all’interno della legge n. 103 del 2017, la quale è andata a modificare il quarto comma dell’art. 438 c.p.p., aggiungendo che “quando l'imputato chiede il giudizio abbreviato immediatamente dopo il deposito dei risultati delle indagini difensive, il giudice provvede solo dopo che sia decorso il termine non superiore a sessanta giorni, eventualmente richiesto dal pubblico ministero, per lo svolgimento di indagini suppletive limitatamente ai temi introdotti dalla difesa”.

1.2.

La rinnovazione della richiesta di giudizio