Come già detto nel corso della trattazione, la qualificazione di un rapporto come subordinato attiva tutti gli effetti della disciplina garantistica prevista dalla normativa giuslavoristica. Questa tutela non viene graduata a seconda delle esigenze reali dei destinatari ma si applica in blocco una volta riconosciuta la sua appartenenza al modello legale.
Se, come abbiamo visto, una serie di queste tutele viene estesa anche ad altri rapporti (art 409 cpc), la qualificazione di un rapporto come subordinato resta fondamentale a consentire l'applicazione del sistema di tutele.
Ma come si fa a qualificare un rapporto di lavoro come subordinato? Il legislatore in questo non ci è di grande aiuto, infatti, la definizione dataci dal codice, lascia ampio margine alle varie interpretazioni che possono essere più o meno restrittive o estensive a seconda del valore che si dà alla parola dipendenza, intesa da parte della dottrina come dipendenza tecnico-funzionale da altra parte socio-economica.
L'indeterminatezza di tale assunto ha spinto dottrina e giurisprudenza a mettersi alla ricerca di indici empirici che caratterizzino il lavoro dipendente39.
Il ricorso agli indici di qualificazione ovviamente non serve quando ci troviamo di fronte alle ipotesi classiche di ciascun tipo, come ad esempio la subordinazione dell'operaio di fabbrica o l'autonomia del libero professionista che ha un suo studio privato, ma è necessaria in tutte quelle situazioni incerte che si collocano sul confine della fattispecie.
Il primo e più importante indice della subordinazione è riconosciuto con consenso unanime nel vincolo di assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore.40
La Corte di Cassazione ha infatti più volte ribadito che l'elemento essenziale per poter parlare di rapporto subordinato è proprio il vincolo di subordinazione.
Naturalmente questo vincolo si atteggerà differentemente in base al tipo di prestazione effettuata, lasciando al manager un'autonomia sicuramente più marcata rispetto alle stringenti direttive fornite all'operaio, ma ciò non preclude che tale indice sia fondamentale nonostante spesso la differenza con le istruzioni impartite al committente d'opera sia di difficile lettura.
Il primo termine per risalire al vincolo è dunque la situazione di soggezione gerarchica riconducibile al dettato dell'art 2094 “alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore”, questo vincolo però, come abbiamo già detto, non è sempre facilmente riconoscibile e lascia dei dubbi sulle qualificazioni di tutti quei casi limite situati nella cosi detta “zona grigia”.
In effetti, pure nelle prestazioni d'opera il committente darà delle direttive sui lavori, ma l'art 2222 ci dice chiaramente che il lavoro viene svolto senza vincolo di subordinazione.
Risulta difficile a questo punto stabilire un rigido discrimine su quando queste direttive comportino o meno la presenza della subordinazione.
Per superare questo problema la giurisprudenza ha elaborato ulteriori indici che possano compensare un'attenuazione dell'indice principale41, questi sono continuità, inserimento e collaborazione.
Questi indici vengono chiamati indici essenziali esterni; esterni perché non fanno parte
40 A. Vallebona, Istituzioni di diritto del lavoro, p8, CEDAM terza edizione
del contenuto dell'obbligazione dedotta in contratto ma essenziali perché possono compensare la mancanza o l'attenuazione dell'indice principale.
Questi parametri si caratterizzano per essere tutti reciprocamente interscambiabili, nel senso che non è necessaria la loro simultanea presenza, per non essere facilmente riconoscibili in quanto spesso questi possono mescolarsi o confluire uno nell'altro, per essere distinti dall'obbligazione principale dedotta in contratto ed infine per essere sostitutivi e non semplicemente rafforzativi del carattere principale che risulta attenuato, ovvero il vincolo di subordinazione.
La continuità può essere intesa in due sensi diversi: si può parlare di continuità materiale, che riguarda il concreto svolgimento della prestazione o di continuità giuridica, attinente al vincolo contrattuale.
La continuità materiale viene comunemente ritenuta non necessaria per il riconoscimento del vincolo di subordinazione, ma la continuità giuridica, intesa come persistenza nel tempo dell'obbligo giuridico42, entrerebbe a far parte della causa del contratto e quindi lo sarebbe.
Infatti, quando l'azienda non pretende che il dipendente segua un orario prestabilito o comunque lo lascia libero di scegliere il se e il quando delle proprie prestazioni, non si può parlare di quella continuità in senso tecnico che caratterizza il rapporto di lavoro subordinato come vedremo anche più avanti analizzando i motivi della sentenza del caso Foodora.
Il criterio della continuità sembra esser un valido sostituto qualora si presenti attenuato il vincolo di subordinazione, infatti la continua messa a disposizione della prestazione di lavoro43è una modalità di esecuzione che si presta maggiormente al lavoro dipendente che non a quello autonomo, più alla locuzione di operae che non a quella
42 F.Lunardon, P. Tosi, Subordinazione, in Digesto, IV ed, disc. Priv. Sez. commerciale, vol XV,1998 p265 43 Ibidem
della singola opus.
Nonostante ciò, esistono forme di lavoro non subordinato in cui l'esecuzione della prestazione avviene in maniera continuativa: le collaborazioni coordinate e continuative ad esempio. Infatti è ancora predominante in dottrina l'orientamento che ritiene che la continuità da sola non sia sufficiente ai fini dell'accertamento della natura del rapporto ma solo che si deve escludere la presenza di lavoro subordinato quando essa viene a mancare.
Il secondo parametro esterno è l'inserimento nell'organizzazione dell'impresa.
L'inserimento del lavoratore trova un riscontro diretto nel disposto dell'art 2094: è lavoratore subordinato colui che “ si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa”. Tale impostazione è l'ennesima dimostrazione dell'intenzione del legislatore di modellare la figura del lavoratore subordinato sulla figura del lavoratore socialmente tipico, ovvero l'operaio di fabbrica.
Sul dato dell'inserimento nell'organizzazione aziendale esistono due interpretazioni, una considera tale dato come un imprescindibile elemento della fattispecie lavoro subordinato44, mentre l'altra considera superabile45 tale dato.
L'inserimento nell'azienda ha comunque ridimensionato la sua importanza sopratutto a seguito della L. 1 Dicembre del 1973 sulla tutela del lavoro a domicilio, la quale definisce “ lavoratore a domicilio chiunque,con vincolo di subordinazione, esegue nel proprio domicilio o in un locale di cui abbia disponibilità.. lavoro retribuito per uno o più imprenditori.
La subordinazione, agli effetti della presente legge e in deroga a quanto stabilito dall'art 2094 del codice civile, ricorre quando il lavoratore a domicilio è tenuto ad osservare le direttive dell'imprenditore circa le modalità di esecuzione, le
44 F.Lunardon, P. Tosi, Subordinazione, in Digesto, IV ed, disc. Priv. Sez. commerciale, vol XV,1998 p264 45 ibidem
caratteristiche e i requisiti del lavoro da svolgere nella esecuzione parziale, nel completamento o nell'intera lavorazione di prodotti oggetto dell'attività dell'imprenditore committente 46”.
Il dettato di questa legge suggerisce che l'inserimento del dipendente nell'organizzazione aziendale rappresentava un elemento piuttosto importante, infatti quando ci dice che la subordinazione ricorre quando il lavoratore a domicilio è tenuto ad osservare le direttive dell'imprenditore in deroga a quanto stabilisce l'art 2094, vediamo che per inquadrare questi rapporti, anch'essi come subordinati, bisognava derogare all'articolo di riferimento del lavoro subordinato (2094).
La ratio di questa legge è quella di concedere fondamentale importanza al vincolo di subordinazione che resta l'unico vero requisito necessario per qualificare il rapporto come subordinato, mentre il requisito dell'inserimento può essere superato quando risulta soltanto un espediente per permettere al datore di formare rapporti di lavoro svincolati dalla tutela garantistica associata la lavoratore subordinato.
A seguito di questa analisi possiamo affermare che l'inserimento nella organizzazione dell'impresa resta un requisito che la giurisprudenza può utilizzare per dimostrare l'assoggettamento del dipendente alle direttive datoriali ma che nel momento in cui esso venga a mancare non si può escludere automaticamente la presenza del vincolo di subordinazione.
L'ultimo degli indici essenziali esterni è la collaborazione.
Risulta complicato definire il rilievo da attribuire al requisito della collaborazione, infatti, varie sono le ricostruzioni datene dalla dottrina.
Ci sono interpretazioni che vedono la collaborazione come un requisito residuo delle ideologie corporativistiche e quindi ne sminuiscono l'importanza, altre che ne svuotano
completamente il senso riducendolo ad una semplice descrizione del rapporto subordinato e quindi privo di valore a sé, mentre altre interpretazioni ne danno una maggiore importanza, ad esempio c'è chi sostiene che la collaborazione possa rappresentare la causa stessa del contratto intendendo con essa l'aspettativa del creditore di coordinare le prestazioni del debitore al fine di un risultato utile.
Il termine collaborazione in questo senso non rappresenterebbe quindi la semplice esecuzione delle direttive imposte dal datore in maniera meccanica, ma raffigurerebbe una partecipazione attiva del debitore ad eseguire le sue mansioni con la diligenza necessaria a raggiungere il fine perseguito dal datore.
Parte minoritaria della dottrina riconduce il termine collaborazione all'art 46 Cost. “ la Repubblica riconosce il diritto dei lavoratori a collaborare, nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi, alla gestione delle aziende.”
Questo ambiguo criterio comunque finisce spesso col confondersi con gli altri indici sopraelencati infatti da una parte “ l'inserimento del prestatore nella organizzazione aziendale è un ottimo indice presuntivo della sussistenza della collaborazione 47” e dall'altra “la collaborazione, come causa tipica del contratto di lavoro subordinato, si concretizza essenzialmente nella continuità ideale della disponibilità delle energie lavorative messe al servizio dell'imprenditore e rese in modo tale da inserire la relativa prestazione nell'organizzazione aziendale ed in questo senso la continuità si configura come un attributo essenziale della collaborazione stessa48”.
Il vincolo di subordinazione quindi è presente quando c'è l'assoggettamento del dipendente alle direttive del datore, ma questo assoggettamento di per sé non significa molto poiché, come abbiamo già visto, un minimo di direttive impartite dai committenti esistono anche nei rapporti di lavoro autonomo, quindi per essere sicuri di
47 E.Ghera, Diritto del lavoro, p.48 48 ibidem
trovarci in presenza di un vincolo di subordinazione dovranno essere presenti quegli indici definiti essenziali esterni che solitamente si presentano tutti insieme in maniera più o meno evidente.