Capitolo 3 Riconoscimento ed esecuzione dell’O.E.I.
4.4 Individuazione del “ locus commissi delicti”
Il “locus commissi delicti” si basa sul principio dell’ubiquità secondo cui il reato si considera commesso sia nel luogo in cui si è svolta anche in parte la condotta, sia nel luogo in cui si è verificato l’evento. Non vengono considerate invece le teorie alternative della dottrina: la teoria della condotta, secondo la quale il reato è considerato commesso nel luogo di realizzazione della condotta criminosa e quella dell’evento secondo cui secondo cui il luogo di commissione del reato si identifica con il luogo di realizzazione dell’evento. Per ragioni di interesse pubblico, invece, in materia di reato associativo o di concorso di persone nel reato, la teoria dell’ubiquità fa ritenere che il reato sia commesso nel territorio dello Stato il reato che sia attuato all’estero e al quale abbia partecipato altra persona nel territorio italiano o viceversa114.
Per quanto riguarda i reati informatici, detti “cyber crimes”, le norme che vengono applicate sono gli artt. 6-10 c.p. Dando un ampia applicazione della formulazione dell’art. 6 c.p. tenendo conto di un accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico, il reato si potrà considerare consumato non solo nel luogo dove a sede la banca dati del sito violato ma anche dove ha avuto luogo l’accesso al sistema. Quindi quando viene immessa in rete una ingiuria o una diffamazione con una comunicazione via e-mail, si potrà ritenere consumata non solo nel luogo ove essa di fatto viene percepita dalla persona offesa, ma anche nel luogo in cui l’operatore l’ha immessa in rete115.
Al fine di inquadrare la giurisdizione e la competenza in rapporto agli illeciti commessi tramite internet, occorre fare due constatazioni: la prima è che internet ignora i profili territoriali e la seconda è che gli ordinamenti giuridici hanno bisogno di uno spazio su cui esercitare la
114 Art. 6 comma 2 c.p., Reati commessi nel territorio dello Stato
115 C.M. PAOLUCCI, Cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale,
propria sovranità esclusiva cercando di allargare i propri confini applicativi sulla base di valutazioni legate alla qualità del soggetto passivo o del soggetto attivo o alla natura del reato commesso.
La cassazione si espressa facendo riferimento ad un’offesa della reputazione altrui realizzata per mezzo di internet. Il problema della situazione era individuare la competenza del giudice in relazione al luogo dove si è commesso il reato. Nella individuazione della competenza vengono già scartati come possibili criteri di individuazione quelli oggettivi unici, ad esempio: quelli di prima pubblicazione, di immissione della notizia nella rete, di accesso del primo visitatore, o del luogo in cui è situato il server. Il reato di diffamazione è un reato d’evento, inteso come un avvenimento esterno all’agente ma collegato al suo comportamento. Si tratta di un momento in cui “la vittima” ha una percezione del messaggio offensivo da parte di soggetti che siano terzi rispetto al soggetto agente ed alla persona offesa. Nel caso di diffamazione commesso per mezzo posta, e-mail, telegramma è necessario che l’agente spedisca una serie di messaggi a più destinatari, nel caso in cui egli abbia creato uno spazio web e la comunicazione deve intendersi effettuata a tutti per far si che si sia verificato un reato di diffamazione116. Nel momento in cui la vittima inserisce i dati in internet non si verifica alcuna diffusione di esse perché i dati non partono dal server verso alcuna destinazione, ma rimangono immagazzinati a disposizioni dei singoli utenti che vi possono accedere. Quindi quando esiste un luogo di partenza delle informazioni come il server, lo stesso non coincide con quello di percezione delle espressioni offensive che invece va individuato nel luogo in cui il collegamento viene attivato. Sulla base di ciò si può affermare che “ il locus commissi delicti” della diffamazione telematica è da individuare in quello in cui le offese sono percepite da
116 Il fornitore dei servizi internet mette a disposizione dell’utilizzatore uno spazio
web allocato presso un server e l’inserimento dei dati in questo spazio non comporta alcuna ulteriore attività da parte del fornitore di servizi internet né di altro soggetto.
più fruitori della rete e nel luogo in cui il collegamento viene attivato e ciò anche quando il sito web sia stato registrato all’estero purchè l’offesa sia percepita in Italia117.
4.5Conversazioni intercettate su utenze mobili italiane all’estero
Questo tipo di intercettazioni possono essere fatte quando il soggetto sottoposto ad intercettazioni dispone di un’utenza mobile italiana e con la stessa si reca all’estero. La Corte di Cassazione si è espressa a riguardo precisando che in tema di intercettazioni telefoniche, quando le operazioni riguardino un’utenza telefonica mobile, non rileva al fine della individuazione della giurisdizione competente, il luogo dove viene usato il relativo apparecchio, ma si tiene conto esclusivamente della nazionalità dell’utenza, essendo tali apparecchi della regolamentazione tecnica e giuridica dello Stato cui appartiene l’ente gestore del servizio. Non è necessario esperire una rogatoria internazionale se le operazioni di intercettazione di un’utenza mobile nazionale in uso all’estero possono essere svolte interamente nel territorio dello Stato118. La Corte ha affermato che non si pongono problemi rogatoriali per le telefonate intercettate in partenza o in arrivo su utenze mobili che si spostano che le persone che le hanno in uso e che dovessero recarsi fuori del territorio dello Stato, perché non rientra
117 C. di Cassazione Penale, sentenza del 28.4.2011, ricorso n. 964/2011, Competenza
in materia di diffamazione a mezzo internet.
118 C. di Cassazione, sentenza del 8.11.2002, n. 37774, Conversazioni intercettate su
nella previsione di chi ha disposto le intercettazioni di quelle utenze e quindi non può essere attivata la rogatoria internazionale119.
Se una utenza mobile nazionale viene usata all’estero, le operazioni quindi, possono essere svolte interamente nel territorio dello Stato senza che sia previsto necessariamente l’emissione di una rogatoria che potrà invece essere utilizzata per le indagini fatte dal Pubblico Ministero attraverso canali ministeriali e diplomatici per le relative comunicazioni, notificazioni relative ad intercettazioni ambientali da eseguire all’estero. L’autorità di polizia straniera, può nelle operazioni di intercettazioni telefoniche trasmettere le stesse alle autorità italiane interessate alle informazioni che sono rilevanti ai fini dell’assistenza per la repressione di reati commessi sul loro territorio e possono essere acquisite validamente nel fascicolo del Pubblico Ministero, previsto anche dall’art. 78, comma 2 disp. Att. C.p.p. trattandosi di atti non ripetibili compiuti dalla polizia straniera120.
E’ comunque frequente il caso in cui è necessario avvalersi dell’assistenza tecnica dello Stato nel cui territorio si trova l’utenza da sottoporre ad intercettazione, fatta eccezione per gli Stati di “common law”, i cui ordinamenti non prevedono tranne in casi eccezionali, le intercettazioni disposte dall’autorità giudiziaria, dove si è instaurata la prassi che gli Stati si prestano a collaborare tra di loro rispettando i vari diritti interni. Questa “par condicio” dove tutti potevano intercettare in certi casi all’estero è stata messa in crisi dal fatto che queste nuove tecnologie si pensasse che potessero portare ad effetti destabilizzanti, ad eccezione di alcuni Stati come Italia, Francia, Turchia, Finlandia ecc. che sono in grado di intercettare utenze satellitari anche nel territorio di altri Stati121.
119 C.M. PAOLUCCI, Cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale,
Torino, 2011. Pag. 224
120 Convenzione europea di assistenza giudiziaria, art. 3 comma 1 del 20/04/1959;
Accordo Schengen, ratificato con l. 30 settembre 1993 n. 388
121G. LA GRECA- M. R. MARCHETTI, Rogatorie penali e cooperazione
CONCLUSIONI
L’ordine europeo di indagine penale si è dimostrato uno strumento rilevante, molto efficace e di grande impatto sul piano operativo, ma che si presenta emendabile sotto numerosi profili, come quello legato all’esigenza di un maggiore equilibrio tra l’ampiezza dello scopo assegnato al modello nuovo dell’eurordinanza e la tutela dei diritti processuali delle persone coinvolte nelle misure investigative, nella prospettiva di un rafforzamento dei principi di legalità del procedimento probatorio e di effettività della garanzia giurisdizionale. La conseguenza più immediata dell’applicazione dell’O.E.I. è percepibile nell’effetto di sostanziale trasposizione del più recente acquis convenzionale in materia di cooperazione giudiziaria incentrato sul reciproco riconoscimento delle decisioni penali.
La direttiva, comunque continua ad applicare i principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo cui l’utilizzo di prove vietate costituisce un parametro da valutare assieme ad altri122. L’esperienza con il mandato di arresto europeo ha dimostrato che esiste una legittima e diffusa percezione che il principio del riconoscimento reciproco non beneficia della difesa e che manca un bilanciamento di interessi tra accusa e difesa. L’ordine europeo di indagine penale aggrava questa sensazione di squilibrio e l’invasione sui diritti individuali, indicando molti diritti messi a rischio da tale misura che sono soggetti a un test comparativo di legalità, proporzionalità e di necessità che non è riconosciuto dal meccanismo dell’O.E.I. Gli Stati membri devono comunque rimanere vigili per quanto riguarda i loro obblighi per la tutela dei diritti umani, oltre a mantenere una responsabilità nell’ambito della CEDU, dove rimane un obbligo giuridico imperativo di rispettare i diritti dell’art. 67 TFUE e dell’art. 6 del TUE. Bisogna anche notare che la responsabilità
122 Relazione,G. DE AMICIS, Limiti e prospettive del mandato europeo di ricerca
democratica sa essenziale per il futuro per la legittimità di tali proposte, infatti uno degli obbiettivi espliciti figurano nel preambolo del trattato di Lisbona ed è quello di migliorare la legittimità democratica dell’Unione123.
Per quanto riguarda invece, il quadro relativo all’assistenza giudiziaria, risulta caratterizzato da una forte dinamicità e flessibilità, che consente di modulare forme di collaborazione sulla base della disponibilità dello Stato partner e in rapporto alla compatibilità dei relativi ordinamenti. Gli strumenti operativi risultano diversi ed eterogenei: tendono a limitare riflessi pratici relativi sperimentando forme alternative ai metodi tradizionali e schemi più agili e adeguati di fronte alla vocazione transazionale del crimine124.
123 S.PEERS, The proposed european investigation order: assault of human rights
and National sovereignty, University of Essex. Pag. 20
124 G. LA GRECA- M. R. MARCHETTI, Rogatorie penali e cooperazione
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