Principi generali nell’ambito europeo

Nella direttiva 2014/41/UE relativa all’ordine europeo di indagine penale, le intercettazioni ordinarie vengono disciplinate all’art. 27 che introduce regole flessibili in ordine all’esecuzione di tutti gli atti di indagine che riguardano l’acquisizione di prove in tempo reale e per un periodo determinato. I precedenti strumenti che vengono rimpiazzati dalla direttiva e che trattavano di tale materia sono: la Convenzione europea sulla mutua assistenza giudiziaria penale del 1959 con i relativi protocolli addizionali del 1978 e del 2001; la Convenzione di applicazione degli Accordi di Schengen del 1990 e la Convenzione sulla mutua assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell’UE e il relativo protocollo del 200196.

Il problema delle intercettazioni internazionali deve essere affrontato alla luce dei principi generali in materia di riservatezza delle comunicazioni dalle convenzioni internazionali che devono essere utilizzati come parametro di valutazione della legittimità del sistema processuale interno. Il primo parametro di cui fare riferimento è l’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Ogni persona ha il diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza97. L’articolo continua affermando che un’autorità pubblica non può interferire nell’esercizio di tale diritto, tranne nel caso in cui sia la legge a darne l’autorizzazione nei casi in cui risulti necessaria per la sicurezza nazionale, pubblica, per il benessere economico, per la difesa

96 _{Relazione,G. DE AMICIS, Limiti e prospettive del mandato europeo di ricerca}

della prova, pag. 31

dell’ordine e per la prevenzione dei reati98. Il diritto alla “privacy” è tutelato da molte disposizioni internazionali: dall’art. 17 del patto internazionale relativo ai diritti civili e politici delle Nazioni Unite sottoscritto a New York nel 1966; dall’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, firmata a Nizza nel 2000. All’art. 16 del T.F.U.E. è previsto che ogni persona a diritto alla protezione dei dati personali. Il Parlamento Europeo e il Consiglio deliberano secondo la procedura legislativa ordinaria stabilendo le norme relative alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali da parte delle istituzioni degli organismi dell’Unione e da parte degli Stati membri nell’esercizio di attività che rientrano nel campo di applicazione dell’Unione. Nell’art. 8, la tutela al rispetto della vita privata e familiare subirebbe un indebolimento se l’utilizzo delle moderne tecniche scientifiche fosse autorizzato senza alcuna limitazione. La Corte in molti casi ha precisato il significato e l’estensione di tali limiti. In Francia, per esempio, il potere di ordinare tali mezzi investigativi è attribuito esclusivamente al giudice istruttore sotto la sua autorità ed il suo controllo. Le intercettazioni possono essere utilizzate solo quando sono ritenute indispensabili nello svolgimento di indagini e in materia di crimini e delitti per i quali sia prevista una pena detentiva non inferiore a due anni. La durata dell’intercettazione non può essere superiore a quattro mesi e può essere conservata fino a quando vi sia necessità di ordine pubblico e una volta scaduto il termine di prescrizione dell’azione pubblica, essa viene distrutta per disposizione del Procuratore della Repubblica o del Procuratore generale. Inoltre non tutto può essere oggetto di intercettazione, infatti vi sono limiti per quanto riguarda i parlamentari, magistrati e avvocati. Le intercettazioni di sicurezza vengono disposte

98 _{La Corte europea dei diritti dell’uomo ha interpretato la parola “prevista dalla}

legge” cogliendo il significato che è necessario che la misura “abbia una base del diritto interno”, CEDU 18 luglio 2008, Liberty e altri c. Regno Unito.

invece dal governo99. Ulteriori requisiti che si desumono dalla locuzione “prevista dalla legge” sono: la sua accessibilità e la sua prevedibilità. Per prevedibilità si intende che l’individuo deve essere in grado di poter prevedere quando le autorità possono intercettarne le comunicazioni in modo che quest’ultimo può adattare in conseguenza la propria condotta. I presupposti per l’espletamento di intercettazioni sono la sussistenza di gravi indizi di reato e l’assoluta indisponibilità ai fini della prosecuzione delle indagini che viene disciplinato nell’art. 267 del c.p.p. Nella normativa italiana sono stati individuati molti aspetti critici soprattutto in relazione alla tutela di terzi estranei al procedimento, infatti questi possono rimanere all’oscuro di un procedimento e della sua violazione. Il segreto investigativo viene meno, invece, per i difensori delle parti che hanno facoltà di esaminare gli atti e ascoltare le registrazioni e di prendere cognizione di flussi di comunicazioni informatiche o telematiche. Scaduto il termine il giudice dispone l’acquisizione delle conversazioni o delle comunicazioni informatiche indicate dalle parti e provvede ad eliminare il materiale di cui è vietata l’utilizzo (il pubblico ministero e le parti possono partecipare allo stralcio e sono avvisati almeno 24 ore prima). Poi il giudice, dispone la trascrizione integrale delle registrazioni, la stampa delle comunicazioni informatiche dove le trascrizioni e le stampe sono inserite nel fascicolo del dibattimento. Il criterio che si basa sulla manifesta irrilevanza appare ampio ed esclude le conversazioni palesemente estranee all’oggetto del procedimento; per le conversazioni irrilevanti, la disciplina prevede la distruzione100. La Corte europea dei diritti dell’uomo ha condannato l’Italia con la

99_{Rivista, In archivio penale.it, C. ABIAKAM- C. BATTISTONI- V. CALABRESE-}

R. CARAVELLA- D. GIULIANO- G. LUCANTONI, La disciplina delle intercettazioni- tra presupposti di legittimità, divieti d’uso e distruzione, 2012/2013.

100 _{Art. 269, comma 2 del c.p.p., le registrazioni sono conservate fino alla sentenza}

che non è più soggetta ad impugnazione. Gli interessati possono chiedere la distruzione, a tutela della riservatezza al giudice che ha autorizzato o convalidato l’intercettazione che deciderà in camera di consiglio.

sentenza “Craxi c. Italia” dove a posto a carico dello Stato un obbligo di rispetto della privacy.

Per quanto riguarda le persone estranee alle indagini, è prevista una forma di tutela disciplinata all’art. 268, comma 7 bis del c.p.p., dove si afferma il divieto della trascrizione delle parti di conversazioni riguardanti fatti, circostanze e persone estranee alle indagini. Infatti il tribunale dispone che i nomi e i riferimenti identificativi di soggetti estranee alle indagini siano cancellati dalle trascrizioni delle conversazioni e nell’articolo successivo è posto il divieto di pubblicazione delle intercettazioni di cui è stata ordinata la distruzione101.

Un’altra novità sulle intercettazioni è stata quella sulle motivazioni dei provvedimenti applicativi di misure cautelari fondati su intercettazioni, infatti la Corte europea dei diritti dell’uomo con sentenza emessa nel 2007 nel caso “Panarisi c. Italia” ha riconosciuto la compatibilità con i principi sanciti dagli artt. 6 e 8 della Convenzione, in materia di processo equo e di tutela della privacy della prassi di adottare una motivazione per relationem nei provvedimenti autorizzativi di intercettazioni telefoniche o ambientali. Il caso “Panarisi c. Italia”, faceva riferimento all’art. 8 della Convenzione, sulla verifica della concreta efficacia del controllo giurisdizionale in ordine alle intercettazioni, dove la causa è stata attivata perché si contestava la prassi applicativa dei tribunali, con riferimento alla motivazione per relationem dei provvedimenti autorizzativi. La Corte si è pronunciata affermando da un lato la mancanza di ragioni che inducessero a ravvisare una accettazione passiva da parte del giudice delle risultanze investigative senza un esame preventivo del loro contenuto; e dall’altro l’esame da parte del tribunale, G.I.P., e Corte d’appello delle eccezioni sollevate dal ricorrente sulla carenza di motivazione dell’autorizzazione delle intercettazioni e sulle loro modalità di

101 _{C.M. PAOLUCCI, Cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale,}

esecuzione. La Corte europea dei diritti umani ha affermato che la valutazione dell’assolvimento di tale dovere può avvenire solo alle circostanze del caso concreto, in cui il giudice europeo focalizza la sua attenzione sul valore sostanziale delle garanzie attribuite all’imputato102. La Corte europea dei diritti dell’uomo ha affermato che per ritenere che una regolamentazione delle intercettazioni sia compatibile con il diritto in una società democratica sono indispensabili: le definizioni di categorie di persone soggette ad intercettazioni, la natura dei reati che vi possono dare luogo, la fissazione di un termine massimo per la durata delle intercettazioni, le modalità di redazione dei verbali relativi alle comunicazioni intercettate, le precauzioni riguardanti la trasmissione delle registrazioni effettuate in modo da consentirne un controllo da parte del giudice e della difesa. I presupposti e i limiti alle intercettazioni sono espressi dalla Corte Europea, e uno dei tanti è il requisito della “prevedibilità” nel contesto delle misure segrete di sorveglianza, come le intercettazioni di comunicazioni, in cui viene imposto alla legislazione interna che presenti un contenuto sufficientemente chiaro e dettagliato in modo da dare la possibilità ai cittadini una indicazione adeguata in ordine alle circostanze nelle quali l’autorità pubblica ha il potere di ricorrere a tali misure. La legge inoltre, deve indicare lo scopo del potere che viene esercitato dalle autorità giurisdizionali con chiarezza per assicurare al soggetto in questione una idonea protezione contro le interferenze arbitrarie. Le garanzie minime applicate ad una intercettazione sono: procedura da seguire per esaminare, utilizzare, conservare dati ottenuti, precauzioni da prendere nel comunicare i dati ad altre parti, indicazione delle categorie dei soggetti sottoposti ad intercettazione, limite di durata delle intercettazioni, le circostanze in cui le registrazioni possono essere o no distrutte. In Italia, in materia di intercettazioni, non vengono rispettate tali garanzie minime infatti,

102 _{A. BALSAMO- R. E. KOSTORIS, Giurisprudenza europea e processo penale}

manca qualsiasi definizione alle categorie di persone le cui utenze telefoniche possono essere sottoposte ad intercettazione e gli unici presupposti legislativi hanno carattere oggettivo e sono: grazi indizi di reato e assoluta indispensabilità dell’intercettazione103.