Al perseguimento prevalente se non esclusivo dell’interesse (collettivo) dei creditori è invece chiaramente finalizzato il fallimento, che nel nostro si-stema costituisce il modello di procedura concorsuale di natura liquidato-ria. Nella legge fallimentare vi è innanzitutto un gruppo di norme che ne esprimono la natura di esecuzione collettiva sul patrimonio del debitore, la cui liquidazione è affidata al curatore15. Cardine di tale articolato sistema
normativo sono le disposizioni che individuano, tra i suoi effetti, l’aper-tura del concorso dei creditori sul patrimonio del fallito (art. 52 l. fall), lo spossessamento di questi dal suo patrimonio (art. 42, 2° comma, l. fall.) e il divieto di azioni esecutive individuali (art. 51 l. fall).
Quella del concorso è una regola che risponde all’interesse di ripartire fra tutti i creditori interessati le conseguenze patrimoniali del dissesto del debitore16: essa non mira a soddisfare l’interesse dei singoli creditori che – come si è visto – sono naturalmente portati a massimizzare il recupero del-la propria posizione creditoria individuale, bensì quello di assicurare loro, nel complesso, la soddisfazione più ampia possibile da attuarsi nel rispetto del principio della par condicio creditorum17.
Nella disciplina del fallimento vi sono, poi, regole che mettono in luce la preferenza accordata dal legislatore, tra gli interessi che possono assume-re rilevanza nel fallimento, a quello dei cassume-reditori alla massimizzazione del valore della massa attiva (e alla correlativa limitazione della perdita subita a causa dell’insolvenza). La selezione fra tali istanze potenzialmente con-trapposte viene fatta ad esempio nella disciplina dell’esercizio provvisorio dell’impresa, che può essere disposto solo se non arreca pregiudizio ai cre-ditori (art. 104 l. fall.) e in quella dell’affitto di azienda, che è consentito, previo parere favorevole del comitato dei creditori, quando appaia utile al
interferenza sull’organizzazione dell’impresa. Vedi in proposito A. Nigro, La società per
azioni nelle procedure concorsuali, in Colombo, Portale (diretto da), Trattato delle società per azioni, 9**, Torino 1993, p. 336, secondo il quale le procedure concorsuali «non
han-no, in linea di principio, alcuna conseguenza sull’assetto organizzativo della società» e non toccano, dunque, «le funzioni ed i poteri inerenti all’organizzazione societaria come tale». È opinione di K. Schmidt, Das Insolvenzrecht Mischt Sich Ein, in ZHR, 2010, p. 243 e ss. che il principio di ‘neutralità’ delle procedure concorsuali ha contribuito a isolare il dirit-to fallimentare, «pressoché dirit-totalmente cadudirit-to nelle mani della scienza processualistica», dalla restante disciplina dell’impresa, con un’opzione di metodo che «non è rimasta priva di conseguenze» anche sul piano applicativo. Significativo è in tal senso il passaggio della
Allgemeine Begründung della proposta governativa dell’Insolvenzordnung tedesca del 1994,
che – prima della rivoluzione attuata dalla ESUG del 2011 – rappresentava una sorta di «manifesto del principio di neutralità», secondo cui «l’unitario scopo generale della pro-cedura d’insolvenza è l’attuazione collettiva della responsabilità patrimoniale», e «oggetto della responsabilità è il patrimonio del debitore, non la sua organizzazione societaria o associativa»: cfr. H.-F. Müller, Der Verband in der Insolvenz, Köln-Berlin-Bonn-Münch-en 2002, p. 318 e ss.
16 Secondo G.F. Campobasso, Diritto commerciale, vol. 3, Contratti. Titoli di credito.
Pro-cedure concorsuali, a cura di M. Campobasso, Torino 20145, p. 336, la funzione di tutela collettiva degli interessi dei creditori è caratteristica comune delle procedure concorsuali.
17 In questo senso, tra tanti, vedi Jaeger, «Par condicio creditorum», in Giur. comm, 1984, I, p. 90.
fine della più proficua vendita dell’azienda o di parti della stessa (art.
104-bis l. fall.). Queste norme riflettono chiaramente la scelta del legislatore di
dare prevalenza alla realizzazione dell’interesse dei creditori alla riduzione della perdita connessa alla pretesa creditoria anteriore all’apertura del con-corso rispetto, ad esempio, all’interesse alla conservazione dell’impresa, al mantenimento dei livelli occupazionali o alla riduzione delle conseguen-ze negative dell’insolvenza su coloro che intrattengono duraturi rapporti commerciali con l’impresa decotta. In altri termini, dalle norme sull’eser-cizio provvisorio e sull’affitto emerge che l’interesse ad evitare la disgrega-zione del complesso aziendale è recessivo rispetto a quello dei creditori di minimizzare la perdita patrimoniale determinata dall’insolvenza18.
In stretta connessione con le disposizioni appena citate vi sono quel-le che presidiano la liquidazione dell’attivo. In questa fase l’interesse alla massimizzazione del valore del patrimonio del fallito e, correlativamente, alla minimizzazione della perdita determinata dall’insolvenza, prevale su quello alla conservazione dell’impresa a tal punto che la seconda può es-sere realizzata solo quale strumento per conseguire la prima. Per questa ragione la liquidazione dei singoli beni può essere disposta dal curatore solo quando risulta prevedibile che la vendita del complesso aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori (art. 105 l. fall.) e il curatore può procedere alla vendita di beni anche prima dell’approvazione del piano di liquidazione «solo quando dal ritardo può derivare pregiudizio all’interesse
dei creditori» (art. 104-ter l. fall.; enfasi aggiunta).
La realizzazione dell’interesse collettivo dei creditori è inoltre assicurata da una serie di norme che attribuiscono loro il potere di concorrere con il curatore nell’assunzione di decisioni rilevanti in ordine alle modalità di amministrazione dell’attivo e di conduzione delle operazioni della proce-dura. Tra queste, l’attribuzione al comitato dei creditori del potere di au-torizzare il curatore all’investimento delle le somme riscosse in strumenti diversi dal deposito in conto corrente, purché sia garantita l’integrità del capitale investito (art. 34, 1° comma, l. fall.) e al compimento di una serie atti di particolare rilevanza (art. 35 l. fall.), come ad esempio la rinuncia all’acquisizione all’attivo fallimentare di determinati beni quando il loro acquisto o la loro conservazione non sia conveniente (art. 42 l. fall.) e
18 Cfr. al riguardo L. Guglielmucci, Diritto fallimentare, Torino 20178, p. 65; Ambrosi-ni, L’amministrazione dei beAmbrosi-ni, l’esercizio provvisorio e l’affitto di azienda, in S. AmbrosiAmbrosi-ni, A. Jorio, G. Cavalli, Il fallimento, in G. Cottino (diretto da), Tratt. dir. comm., vol. XI, t. II, Padova 2008, p. 526.
la prosecuzione dei contratti in corso di esecuzione (artt. 72 ss. l. fall.), nonché la previsione per cui il piano di liquidazione deve essere sottoposto all’approvazione del comitato dei creditori che può proporre modifiche (art. 104-ter l. fall.). All’esercizio di poteri di indirizzo e controllo assai penetranti, come quello di vigilare sull’operato del curatore, chiederne la revoca o la sostituzione e di esercitare nei suoi confronti l’azione di respon-sabilità19, sono poi preordinati i diritti di informazione attribuiti a gruppi di creditori o al loro organo rappresentativo20.
19 In via generale è previsto che il comitato dei creditori vigila sull’operato del curatore, ne autorizza gli atti, esprime pareri (art. 41 l. fall.). Esso può inoltre chiedere al tribunale la revoca del curatore (art. 37 l. fall.) e proporre contro di lui l’azione di responsabilità (art. 38 l. fall.). Inoltre, i creditori presenti all’adunanza per l’esame dello stato passivo che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al passivo possono chiedere la so-stituzione del curatore, effettuare nuove designazioni nel comitato dei creditori e stabilire il compenso dei suoi componenti in misura non superiore al dieci per cento di quello liquidato al curatore (art. 37-bis l. fall.).
20 È così previsto che il curatore trasmetta al comitato dei creditori perché formuli even-tuali osservazioni copia del rapporto semestrale riepilogativo delle attività svolte, con indi-cazione di tutte le informazioni raccolte dopo la prima relazione, accompagnato dal conto della sua gestione e che il medesimo rapporto, corredato delle osservazioni, sia trasmesso a mezzo posta elettronica certificata a tutti i creditori e ai titolari di diritti sui beni del fallito (art. 33, 5° comma, l. fall.); che i creditori possono intervenire nelle operazioni di inven-tario (art. 87 l. fall.); che il comitato dei creditori e ciascun suo componente ha diritto di prendere visione di qualunque atto o documento contenuto nel fascicolo della procedura fallimentare e che gli altri creditori, previa autorizzazione del giudice delegato e sentito il curatore, hanno diritto di prendere visione ed estrarre copia degli atti e dei documenti per i quali sussiste un loro specifico ed attuale interesse (art. 90 l. fall.); che, una volta esaminate le scritture dell’imprenditore ed altre fonti di informazione, il curatore debba comunicare ai creditori e ai titolari di diritti reali o personali su beni mobili e immobili di proprietà o in possesso del fallito che possono partecipare al concorso e ogni utile in-formazione per agevolare la presentazione della domanda; che, nello stabilire le modalità di svolgimento dell’udienza di verifica dello stato passivo, il giudice debba salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei creditori (art. 95 l. fall.); che, durante l’esercizio provvisorio, il comitato dei creditori è convocato dal curatore, almeno ogni tre mesi, per essere informato sull’andamento della gestione e per pronunciarsi sull’opportu-nità di continuare l’esercizio (art. 104 l. fall.).