Introduzione al problema rieducativo

Il problema dello scopo e della funzione della pena è stato a lungo dibattuto dalla dottrina italiana, e ne sono prova le accese discussioni che hanno visto scontrarsi le due grandi scuole di pensiero della moderna scienza penalistica italiana: la scuola classica e la scuola positiva.

La questione invero non è stata sopita, ma anzi ulteriormente rinvigorita, dalla SUHVDGLSRVL]LRQHGHOOHJLVODWRUHFRVWLWXHQWHLQWHPDGLVFRSLGHOODSHQD/¶DUWƒFR Cost. recita infatti che: «le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato»⁸⁹.

La soluzione del problema dipende da come viene interpretato il precetto costituzionale, valorizzandone la portata «esplosiva»⁹⁰ o viceversa ridimensionando la portata innovativa.

89 È indicativo della rilevanza della questione proprio il fatto che la Costituzione italiana si sia preoccupata di prevedere espressamente una norma che riguardasse la finalità della pena.

90 CARNELUTTI, /DSHQDGHOO¶HUJDVWRORqFRVWLWX]LRQDOH", in Rivista di diritto processuale, vol. I, 1956,

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/¶DQDOLVLGHOSUREOHPDGHJOLVFRSL ruota tutta intorno a quale giustificazione dare al diritto penale e a quali istanze di politica criminale lo Stato intenda rispondere.

È per tale motivo necessario, al fine di LPSRVWDUH PHJOLR OR VWXGLR GHOO¶DUW ƒFR Cost., analizzare i possibili, diversi scopi della pena (detentiva) in relazione al concetto di rieducazione.

/¶LGHDUHWULEXWLYD

Sono essenzialmente tre le teorie attorno cui ruota il problema del fondamento della pena: la teoria retributiva, la teoria generalpreventiva e la teoria specialpreventiva⁹¹.

/¶DVVXQWR EDVH GHOOH GRWWULQH UHWULEX]LRQLVWLFKH q FKH LO EHQH YD ULFRPSHQVDWR con il bene e il male con il male⁹²; la pena è quindi castigo, retribuzione del male commesso, si punisce quia peccatum est⁹³. Si tratta di teorie c.d. assolute, secondo le quali la pena ha una propria intrinseca giustificazione e non è mai mezzo per UDJJLXQJHUHXQRVFRSRGLYHUVRTXDOHODSUHYHQ]LRQHGHLGHOLWWLRO¶XWilità del reo).

Si afferma⁹⁴ FKHO¶DQWHFHGHQWHVWRULFRGHOOHWHRULHUHWULEXWLYHULVLHGDQHOO¶LGHDGL YHQGHWWD LQWHVD FRPH SXQL]LRQH GL WLSR SULYDWR FKH LQWHUYLHQH LQ DVVHQ]D GHOO¶DXWRULWj punitiva dello Stato⁹⁵.

Esistono due diversi modi di intendere la retribuzione: la retribuzione morale e la retribuzione giuridica⁹⁶.

91 3HUXQDULFRVWUX]LRQHGHWWDJOLDWDGLWDOLWHRULHSHQDOLQHOODORURYHUVLRQH³SXUD´VLULPDQGDD02&&,$

Diritto penale tra essere e valore, Napoli, 1992, cap. II, pp. 39 e ss.

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Così BETTIOL, Diritto penale. Parte generale, op.cit., p. 634; PETROCELLI, Saggi di diritto penale, Padova, 1952, pp. 98 ± 101.

93 MANTOVANI, op.cit., p.714.

94 Cfr. CARRARA, Programma del corso di diritto criminale. Parte generale, Lucca, 1867, p.587, ALIMENA, Principi di penale, Napoli, 1910, p. 88- 89, PETROCELLI, Saggi di diritto penale, op. cit., p. 93; V. LISTZ, La teoria dello scopo nel diritto penale, (traduzione italiana a cura di) CALVI, Milano,  SS  *OL $$ ULWHQJRQR FKH O¶RULJLQH GHOOD FRQFH]LRQH GHOOD SHQD WURYL XQ IRQGDPHQWR QHOO¶LGHDGLYHQGHWWDFKHVLqDIIHUPDWDSULPDFKHVLUDIIRU]DVVHO¶DXWRULWjVWDWDOH3LUHFHQWHPHQWHFIU anche con FERRAJOLI, Diritto e ragione, op. cit., p. 240. PULITANÒ, Diritto penale, Torino, 2009, p. 15;

95 In senso contrario BETTIOL, Diritto penale parte generale, op.cit., pp. 635-  /¶$ IHUPR sostenitore delle teorie retribuzionistiche, nega che la retribuzione sia un «travestimento moderno GHOO¶LGHD GL YHQGHWWDª 7DOH FRQFH]LRQH DYUHEEH ©LQTXLQDWR DOOH RULJLQL LO GLULWWR SHQDOH HG KD DFFRPSDJQDWRTXHVWRDWWUDYHUVRWXWWDODVXDGRORURVDVWRULDVLQRDOO¶LGHDLQFXLqDSSDUVDODGLIHVDVRFLDOH a dare IRQGDPHQWRXPDQRHPRUDOHDOO¶LQWHUYHQWRGHOOR6WDWRQHOFDPSRSXQLWLYRª,OIDWWRFKHLQDVVHQ]D GHOO¶DXWRULWj VWDWDOH DG XQ¶RIIHVD VHJXLVVH XQD UHD]LRQH QRQ QH GLPRVWUD OD QDWXUD YHQGLFDWLYD /D concezione che al male debba seguire il male, non nasconde istinti di vendetta, ma è espressione di un naturale «sentimento di giustizia che postula un castigo per i rei».

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La teoria della retribuzione morale (o etica), di ascendenza kantiana⁹⁷, ritiene che la legge sia una legge morale, slegata da qualunque contenuto poiché trova la ragione della sua moralità in se stessa (a priori/¶XRPRFKHDJLVFHVHFRQGRPRUDOHq O¶XRPR FKH VHJXHQGR TXDQWR q SUHVFULWWR GDOO¶LPSHUDWLYR FDWHJRULFR ID LO EHQH SHU LO bene⁹⁸ 'L FRQVHJXHQ]D TXDQGR O¶RUGLQH HWLFR YLHQH LQIUDQWR OD FRVFLHQ]D PRUDOH richiede una reazione, un corrispettivo per il male commesso, rectius la pena⁹⁹.

Si sviluppano così due ulteriori concetti, quello di diritto premiale (per cui colui FKH KD DJLWR FRQIRUPHPHQWH DOOH SUHVFUL]LRQL GHOO¶RUGLQDPHQWR JLXULGLFR PHULWD XQ premio) e quello di diritto penale (secondo cui chi ha violato la legge morale e O¶LPSHUDWLYRFDWHJRULFRPHULWDXQDSXQL]LRQH¹⁰⁰.

Secondo la teoria della retribuzione giuridica, il fondamento della pena risiede QHOO¶RUGLQDPHQWR JLXULGLFR WUDPLWH OD SHQD VL ULSDUD DO GHOLWWR ULVWDELOHQGR O¶RUGLQH sociale violato¹⁰¹. La matrice di questa teoria risale alla filosofia dialettica hegeliana secondo cui il delitto è la negazione del diritto, e la pena è la negazione del delitto: in tal modo la sanzione ha la funzione di reintegrare il diritto originario, antecedente la violazione¹⁰².

Queste le principali radici filosofiche¹⁰³.

6HFRQGR O¶HODERUD]LRQH PRGHUQD LPSRUWDQWH FRQVHJXHQ]D GHO SULQFLSLR retributivo è la garanzia data dal principio nulla poena sine crimine, in virtù del quale la pena può essere irrogata soltanto quando un delitto sia stato commesso, e quindi ex post, rifiutando qualunque misura di carattere preventivo.

Il principio retributivo esige inoltre che la responsabilità penale sia personale, che siD VHPSUH SRVVLELOH PXRYHUH XQ ULPSURYHUR DOO¶DXWRUH GHO IDWWR LOOHFLWR nulla

poena sine culpa) e che la pena sia proporzionata alla gravità del fatto commesso¹⁰⁴. 96

Cfr. PAGLIARO, Principi di diritto penale0LODQRS6HFRQGRO¶$DTXHVWHGXHFDWHJRULH se ne può aggiungere una terza, che ha origini ancora più risalenti nel tempo, la retribuzione divina. Secondo tale teoria la legge è legge divina e chi commette reato merita il castigo di Dio che viene attuato tramite la giustizia umana.

97

KANT, La metafisica dei costumi, (traduzione italiana a cura di) VIDARI, Bari, 1970, pp.164 -167. 98

TODESCAN, Metodo, diritto, politica,Bologna, 2002, p.163.

99 Una delle più decisive critiche mosse a questa teoria è la confusione tra diritto e morale. 100 MANTOVANI, Diritto penale, op.cit., p.715.

101 FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teorie del garantismo penale, op. cit., p. 241. Tale impostazione viene critica in quanto presenta una visione etico-formalistica del reato e del potere punitivo.

102 TODESCAN, Metodo, diritto, politica, op.cit., p.189.

103 Diffusamente si veda RONCO, Il problema della pena, Torino, 1996, pp. 74 e ss.

104 BETTIOL, Colpevolezza normativa e pena retributiva, in Gli ultimi scritti 1980 ± 1982 e la lezione di congedo 6 ± V ± 1982, (a cura di) PETTOELLO MANTOVANI, Padova, 1984, p. 93.

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Sono tutti corollari che delineano una pena giusta, prevista da un ordinamento giuridico liberale e garantista¹⁰⁵. Da ciò deriva che la pena retributiva è afflittiva, ma GHYHHVVHUHDQFKHXPDQD&LzqVWDWRVDQFLWRDOLYHOORFRVWLWX]LRQDOHSURSULRGDOO¶DUW 3° co, per cui «le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato». Questo significa che la rieducazione può derivare dalla pena retributiva in quanto pena umana e inderogabile¹⁰⁶.