La prevenzione speciale

119 MARINUCCI, Politica criminale e riforma del diritto penale, in Jus, pp. 483. Nel contributo citato vengono dettati alcuni criteri che il legislatore deve seguire durante la c.d. fase della minaccia di pena. I precetti penali devono essere «chiari e nitidi», ma soprattutto il loro contenuto deve essere il più possibile «in armonia con la scala dei giudizi di valore dominanti tra i consociati. Solo un ordinamento penale VHQWLWRFRPHJLXVWRQHOVXRLQVLHPHSXzSRUWDUHODJHQHUDOLWjGHLGHVWLQDWDULDGXQ¶REEHGLHQ]DJLXULGLFD volontaria». Cfr. anche ROMANO, Prevenzione generale e prospettive di riforma, in AA.VV., Teoria e

prassi della prevenzione generale dei reati, op. cit., S/¶$FRQVLGHUDUHTXLVLWRIRQGDPHQWDOHDLILQL GHOO¶HIILFDFLDGHOODSUHYHQ]LRQHJHQHUDOHFKHLl tipo e il grado di pena previsti legislativamente rispondano a esigenze di giustizia. 6HVLHVLJHO¶RVVHUYDQ]DGHOOHQRUPHqQHFHVVDULRDQFRUDUOHDFULWHULGLJLXVWL]LDH uguaglianza, infatti esse «devono in qualche modo convincere i loro destinatari ed è difficile convincere

seminando ingiustizie e diseguaglianze evitabili». Così anche PADOVANI, /¶XWRSLD SXQLWLYD RS FLW

pp. 255 e ss., il quale chiarisce che la prevenzione generale «non è una conseguenza automatica della minaccia di pena, un suo attrLEXWR ³FLHFR´ GL IURQWH DL YDORUL FRQ HVVD WXWHODWL XQ FRQQRWDWR ³QHXWUR´ utilizzabile a piacimento e manipolabile con contenuti etici, ideologici e sociali indifferenziati». Affinché la prevenzione generale abbia una capacità di orientamento e di guida della condotta, deve dirigersi verso la tutela di valori che siano socialmente condivisi e rispettati. In questo senso svolge anche la funzione di «programma di selezione politico ± criminale delle violazioni cui riconnettere rilevanza penale».

120 EUSEBI, La pena in crisi, %UHVFLD  SS  H VV /¶DXWRUH ULSRUWD L ULVXOWDWL GL DOFXQH ULFHUFKH FRQGRWWHLQ*HUPDQLDWUDPLWHLOPHWRGRGHOO¶LQWHUYLVWDUHODWLYHDOO¶HIILFDFLDJHQHUDOSUHYHQWLYDGHOODSHQD 121

MOCCIA, Il diritto penale tra essere e valore, op. cit., p. 100. ROMANO, Prevenzione generale e

prospettive di riforma, in AA.VV. Teoria e prassi della prevenzione generale dei reati, op. cit., p.158.

PADOVANI, Diritto penale, Milano, 2006, p. 308.

Nonostante ciò, sembra che la direzione presa dal legislaWRUHLWDOLDQRQHOO¶DWWXDOHPRPHQWRVWRULFRYDGDLQ senso inverso.

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/¶LGHDVRWWHVDDOODSUHYHQ]ione speciale è quella di evitare che chi ha commesso un delitto possa compierne un altro, si dice appunto che si punisce ne peccetur¹²².

Come la prevenzione generale, anche la prevenzione speciale si compone di due significati, negativo e positivo.

La componente negativa della prevenzione speciale si concretizza nella sua forma più semplice tramite la neutralizzazione o incapacitazione del soggetto (ad esempio per mezzo di carcerazione o di forme di interdizione giuridica).

La prevenzione speciale può anche DWWXDUVLPHGLDQWHO¶HPHQGDPRUDOHGHOUHR¹²³. Si tratta di una visione pedagogica della pena (poena medicinalis), che vede il reo come un soggetto malato da guarire, e che può sfociare in esiti illiberali e lesivi della dignità umana, intesa come capacità di ogni soggetto di autodeterminarsi liberamente.

Come abbiamo già visto, la prevenzione speciale è stata intesa anche alla luce delle «dottrine terapeutiche della difesa sociale»¹²⁴ di matrice positivistica, secondo cui il delinquente è un soggetto predisposto al delitto a causa di fattori antropologici, ELRORJLFL DPELHQWDOL ,Q TXHVW¶RWWLFD OD SHQD QRQ GHYH SL HVVHUH SURSRU]LRQDWD DOOD JUDYLWjGHOIDWWRPDDOODSHUVRQDOLWjGHOO¶DXWRUHQRQSXzSLHVVHUHGHWHUPLQDWDDOLYHOOR edittale ma sarà indeterminata e indefinita fin tanto che non sarà possibile rieducare il soggetto.

La moderna visione della prevenzione speciale positiva fa leva invece sul FRQFHWWRGLULHGXFD]LRQHGHOFRQGDQQDWR/¶LGHDULHGXFDWLYDQRQFRPSRUWDODYDJJLGHO cervello, violazioni della libertà morale o coercizioni alla coscienza interiore, ma

122

Una prima teorizzazione della teoria specialpreventiva si ebbe ad opera del penalista tedesco Karl Grolman. Egli sostiene che ogni uomo è titolare di un naturale diritto di difesa, che gli discende dal patto sociale, contro il patimento di offese ingiuste. Il diritto punitivo spetta allo Stato, il quale può intervenire TXDQGR YL VLD OD PLQDFFLD GL XQ¶RIIHVD LQJLXVWD R D PDJJLRU UDJLRQH TXDQGR VLD VWDWR FRPPHVVR XQ illecito. In questi casi q OHFLWR ³QHXWUDOL]]DUH´ LO VRJJHWWR LQ PDQLHUD WDOH GD LPSHGLUJOL GL GHOLQTXHUH nuovamente. La prevenzione speciale negativa va attuata seguendo canoni ben precisi e cioè rispettando il principio di sussidiarietà del diritto penale, di colpevolezza e di proporzionalità tra intensità della minaccia e entità della pena. Cfr. GROLMAN, Grundsätze der Criminalrechtswissenschaft, III ed. Giessen, 1818, pp. 5 e ss. Citato in MOCCIA, Diritto penale tra essere e valore, op. cit., pp. 53 e ss. La prospettiva specialpreventiva comprensiva della teoria della risocializzazione verrà elaborata solo verso la ILQHGHOO¶DGRSHUDGHOFHOHEUHJLXULVWD)UDQ]YRQ/LV]W

123 Ammette la prevenzione speciale intesa come emenda del reo BETTIOL, Diritto penale, op. cit., p. 656. Una delle prime teorizzazioni della prevenzione speciale intesa come emenda del reo, risalirebbe a .UDXVH LO TXDOH FRQVLGHUDQGR LO GHOLQTXHQWH FRPH XQ ³PLQRUH´ R XQ ³LQFDSDFH´ ULWLHQH SRVVLELOH VROR ©XQ¶RSHUDGLHPHQGDFKHGHYHSULQFLSDOPHQWHservire ad annullare i motivi interni che spingono al male e renderlo insensibile ad eventuali influenze o stimoli negativi esterni». Così MOCCIA, Diritto penale tra

essere e valore, op. cit., p. 59.

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SUHVXSSRQH ³VHPSOLFHPHQWH´ XQ ULDGDWWDPHQWR GHO UHR DOOD YLWD VRFLDOH FKH DYYLHQH tramite trattamenti di tipo rieducativo in fase esecutiva e che dovrebbe culminare nel reinserimento del reo in società abituandolo al rispetto dei valori che essa sottende.

3URSULRO¶LGHD ULHGXFDWLYDLQWHVD FRPH ILQDOLWjGHOODSHQD qVWDWDIRUPDOL]]DWDD OLYHOOR FRVWLWX]LRQDOH GDOO¶DUW  ƒFR &RVW DQFKH VH VL GLVFXWH PROWR VH WDOH QRUPD dia effettivamente una precisa indicazione su quale possa essere la precipua finalità della pena e se realmente tra le teorie della retribuzione, prevenzione generale e rieducazione ve ne sia una che prevale sulle altre.

Sicuramente la pena moderna è una pena complessa che risulta ispirata a canoni ed esigenze diverse, richiede il rispetto del principio di colpevolezza, di proporzionalità, di umanità, assolve ad una funzione di intimidazione, ma non può risolversi in una punizione sterile e puramente afflittiva, poiché deve e non può non essere orientata alla risocializzazione e al recupero del reo.

 ,O SULQFLSLR ULHGXFDWLYR DOOD OXFH GHOO¶DUW  ƒFRPPD &RVWLWX]LRQH , ODYRUL preparatori.

/¶DUWƒFRCost. recita che «Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato», riconoscendo la centrale importanza del problema degli scopi della pena.

1RQqVHQ]DVLJQLILFDWR LOGDWRSHUFXLO¶RULJLQDULRWHVWRGHOODQRUPDDSSURYDWD GDOO¶$VVHPEOHD&RVWLWXHQte in sede di lavori preparatori era formulato in modo diverso e prevedeva che «le pene devono tendere alla rieducazione del condannato e non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanit໹²⁵. Nel periodo in cui si svolgono i lavori preparatori il dibattito sulla funzione della pena era ancorato alle contrapposte tesi della scuola classica e della scuola positiva e la preoccupazione comune era che la menzione nella Costituzione della finalità rieducativa della pena fosse intesa come una presa di posizione a favore dei postulati del positivismo penale.

In realtà il riferimento alla rieducazione non costituisce affatto una vittoria delle idee positivistiche, ma può essere ascritto anche al fatto che molti padri costituenti erano

125 Camera dei deputati, /D FRVWLWX]LRQH GHOOD 5HSXEEOLFD QHL ODYRUL SUHSDUDWRUL GHOO¶$VVHPEOHD Costituente, Roma, 1971, vol. VI, p.180.

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stati reclusi in prigioni fasciste, sviluppando una sensibilità reale nei confronti dei problemi legati alla detenzione carceraria¹²⁶.

5LVSHWWRDOO¶HQWXVLDVPRFKHVLUHJLVWUDYDDOO¶LQL]LRGHLODYRULODTXHVWLRQHVXJOL VFRSLGHOODSHQDIUHQDO¶RQGDWDGLLQQRYD]LRQHOHJLVODWLYDHDQFKHJUD]LHDOO¶LQWHUYHQWR di alcuni importanti studiosi di orientamento moderato (quali Bellavista, Bettiol, Moro e /HRQH H DOOH SURFODPDWH HVLJHQ]H GL QHXWUDOLWj GHOO¶$VVHPEOHD &RVWLWXHQWH OH GXH SURSRVL]LRQLFKHFRPSRQJRQRO¶DUW 3°co. Cost. vengono invertite, dando in primo luogo risalto al divieto di trattamenti inumani e posponendo il principio rieducativo¹²⁷.

6HJXH/¶LQWHUSUHWD]LRQHUHVWULWWLYDGHOSULQFLSLRULHGXFDWLYRDOODOXFHGHOO¶DUW 27, 3°comma della Costituzione.

A VHJXLWR GHOOD SUHYLVLRQH FRQWHQXWD QHOO¶DUW  ƒFR &RVW VL q DFFHVR LQ dottrina un lungo e fervido dibattito sul significato e la funzione della pena alla luce del nuovo principio costituzionale. Le interpretazioni della norma sono state molteplici e variabili a seconda del diverso momento storico in cui sono state prospettate.

%LVRJQD GLUH FKH VLQ GD VXELWR DQQL ¶ H SULPL DQQL ¶ OD WHQGHQ]D q VWDWD quella di sminuire la portata innovativa del precetto costituzionale, interpretandolo come una disposizione meramente programmatica, priva di diretta efficacia precettiva, o relegando il momento rieducativo alla sola fase di esecuzione della pena¹²⁸.

Un altro argomento, suffragato da una interpretazione letterale poco convincente della norma in questioQH VL LQFHQWUD VXOO¶XWLOL]]R GHO YHUER ©WHQGHUHª LO TXDOH indicherebbe che la rieducazione costituisce una scopo eventuale e secondario della

126 In questo senso FASSONE, /DSHQDGHWHQWLYDLQ,WDOLDGDOO¶DOODULIRUPDSHQLWHQ]LDULDRSFLW, p.

71. 127

FASSONE, /DSHQDGHWHQWLYDLQ,WDOLDGDOO¶DOODULIRUPDSHQLWHQ]LDULDRSFLWS/¶$RVVHUYD

FKH ©O¶LPSRVWD]LRQH GRPPDWLFD GL /HRQH %HWWLRO 0RUR H %HOODYLVWD ILQLVFD FRQ LO QRQ WURYDUH YDOLGL antagonisti; e che, dopo alcune oscillazioni e perfino vittorie, il principio della rieducazione venga ad essere retrocesso , ed almeno in parte annacquato in nome della neutralità dello Stato di fronte a dispute scolastiche».

128

PETROCELLI, Saggi di diritto penale, op .cit., pp.112 -113; BETTIOL, Il mito della rieducazione, in AA.VV., Sul problema della rieducazione del condannato, Padova, 1964, pp. 8 e ss.; ZUCCALÀ, Della

ULHGXFD]LRQH GHO FRQGDQQDWR QHOO¶RUGLQDPHQWR SRVLWLYR LWDOLDQR in AA.VV., Sul problema della rieducazione del condannato, op. cit., pp. 68 ± 70; MOLARI, ,OSUREOHPDGHOO¶XQLILFD]LRQHGHOOHSHQHH

delle misure di sicurezza nella Costituzione italiana, in AA.VV., Sul problema della rieducazione del condannato, op. cit., pp. 170 e ss. Contra DELITALA, Prevenzione e repressione nella riforma penale,

in Rivista italiana di diritto penale, 1950, p. 699; NUVOLONE, Il problema della rieducazione del

condannato, in AA.VV., Sul problema della rieducazione del condannato, op. cit., p. 350; VASSALLI, Funzioni e insufficienze della pena, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1961, p. 336.

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pena¹²⁹. Si è sostenuto che «il divieto di trattamenti inumani», posto sintatticamente prima della finalità rieducativa, indicherebbe implicitamente la natura retributiva della pena, la quale non può essere contraria al senso di umanit๳⁰.

Infine si è cercato di confutare la finalità rieducativa della pena adducendo che O¶DUWFRVWLWX]LRQDOL]]DLOSULQFLSLRGLLUUHtroattività solo in relazione alle pene e non anche alle misure di sicurezza, e che in ogni caso non sembra possibile ricondurre alla distinzione tra pene e misure di sicurezza una esplicita presa di posizione del legislatore circa gli scopi della pena¹³¹.

Vediamo alcune delle più significative posizioni in tema.

Secondo Bettiol, fondamento della pena è la retribuzione, e la rieducazione non qDOWURFKHXQDFRQVHJXHQ]DHYHQWXDOHFKHSXzGLVFHQGHUHGDOO¶DSSOLFD]LRQHGHOODSHQD retributiva. La pena infatti nonostante abbia una natura fondamentalmente afflittiva, può anche produrre effetti positivi quali la rieducazione del condannato essendo la pena UHWULEXWLYDXQDSHQDXPDQDHLQTXHVWRVHQVRYDLQWHVDODSULPDSDUWHGHOO¶DUWƒFR &RVWOXQJLGDOO¶HVVHUHDVVLPLODWDDOO¶LGHDGLYHQGHWWDHODULHGXFD]LRQHQRQqDOWURFKH una conseguenza della pena, da attuarsi soltanto in fase esecutiva. È proprio la diversa funzione esplicata dalla retribuzione e dalla prevenzione speciale che sostanzia la distinzione tra pena e misura di sicurezza: secondo Bettiol, se la rieducazione fosse il vero fine della pena dovremmo ammettere una pena indeterminata nel tempo che possa WHUPLQDUHVROWDQWRQHOPRPHQWRLQFXLO¶RELHWWLYRULHGXFDWLYRYHQJDFHQWUDWR¹³². Infine, O¶LGHDULeducativa non si sposa bene neppure con i principi di uno stato liberale: laddove infatti la rieducazione sia intesa come «inserimento della coscienza del condannato nel

129

GROSSO, voce Responsabilità penale, in Novissimo digesto, vol. XV, pp. 719 ± 720; SPASARI,

Diritto penale e Costituzione, Milano, 1966, p. 120 -121. ZUCCALÀ, Della rieducazione del condannato nHOO¶RUGLQDPHQWRSRVLWLYRLWDOLDQRin AA.VV., Sul problema della rieducazione del condannato, op. cit.,

p. 63. 130

FIANDACA, &RPPHQWR DOO¶DUW  FRPPD ƒ &RVW in Commentario alla Costituzione, (a cura di)

BRANCA ± 3,==258662%RORJQDS/¶$osserva acutamente che il divieto di trattamenti LQXPDQLSXzULJXDUGDUHSHUIHWWDPHQWHDQFKHO¶LGHRORJLDULHGXFDWLYDODTXDOHVHQRQLQWHVDFRUUHWWDPHQWH può portare a giustificare trattamenti correttivi invasivi e lesivi della dignità umana (es. trattamenti farmacologici, chirurgici, lavaggi del cervello, etc.).

131 ZUCCALÀ, 'HOODULHGXFD]LRQHGHOFRQGDQQDWRQHOO¶RUGLQDPHQWRSRVLWLYRLWDOLDQR in Sul problema della rieducazione del condannato, op. cit., p. 61

132 BETTIOL, Il mito della rieducazione in AA.VV., Sul problema della rieducazione del condannato,

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quadro di determinati valori culturali»¹³³, si finirebbe col violare la libertà di ogni uomo di orientamento e di scelta di un certo sistema di valori¹³⁴.

5HVSLQJHOD³SHQD-ULHGXFDWLYD´ DQFKH =XFFDOjLOTXDOH HVFOXGHWDOHILQDOLWjGDO momento normativo il quale è tutto incentrato sulla prevenzione generale negativa, di giusta minaccia rivolta ai consociati, mentre il momento esecutivo può dirigersi verso la rieducazione (intesa come emenda o redenzione) del condannato, che in questa fase rientra tra gli scopi della pena. La prevenzione speciale positiva rimane quindi una tendenza ideale della pHQD UHWULEXWLYD QRQ SRWHQGRVL FRQVLGHUDUH ©XQ¶HVLJHQ]D finalistica assoluta»¹³⁵.

Altra dottrina minoritaria¹³⁶ accoglie la teoria retributiva secondo cui la pena è XQ YDORUH HWLFR H JLXULGLFR WUDPLWH FXL VL DWWXD LO SULQFLSLR GL JLXVWL]LD /¶XQLFD giustificazione della pena è punire chi ha commesso colpevolmente un fatto ingiusto, ed qQHOFDVWLJRFKHODSHQDWURYDODSURSULDJLXVWLILFD]LRQH/¶DUWƒFR&RVWYDOHWWR prestando attenzione ai due verbi utilizzati per descrivere il precetto penale: «non possono» e «devono tendere»; la prima parte del 3°comma indicherebbe il limite intrinseco della nozione di pena, mentre la seconda parte del comma riguarderebbe una finalità di tipo ideologico e politico che è però estrinseca alla pena stessa. Di conseguenza, la pena avrebbe natura retributiva ma anche un contenuto rieducativo di cui si può tenere conto in sede legislativa, giudiziaria ed esecutiva, la cui realizzazione concreta resta tuttavia possibilità meramente eventuale¹³⁷.

2.7. Segue. Il riconoscimento della rieducazione tra le finalità della pena.

133 Ibidem, p.11.

134 7DOHLQWHUSUHWD]LRQHqVXIIUDJDWDVHFRQGR%(77,2/GDOO¶DUW&RVWFKHULJXDUGDLGLULWWLQDWXUDOLGL libertà, norma cui deve riconoscersi il ruolo di criterio orientatore nella scelta di soluzioni interpretative dubbie. ,Q TXHVWR FDVR TXLQGL DQGUHEEH UHVSLQWD RJQL SRVVLELOH LQWUXVLRQH GHOOR 6WDWR QHOO¶RULHQWDUH OD coscienza di ogni cittadino. Dissente ZUCCALÀ, il quale replica che se non si può ammettere una simile ingerenza da parte dello Stato per ciò che riguarda la pena, non lo si può ammettere nemmeno per il tramite della misura di sicurezza.

135

ZUCCALÀ, 'HOOD ULHGXFD]LRQH GHO FRQGDQQDWR QHOO¶RUGLQDPHQWR SRVLWLYR LWDOLDQRin AA.VV., Sul problema della rieducazione del condannato, op. cit.,p.68. La soluzione proposta è quella di creare una

misura unica che risponda alle esigenze retributive tramite la pena e a quelle rieducative tramite la misura di sicurezza , che può essere a tempo indeterminato, purchè espunta da ogni connotazione afflittiva o di castigo. In tal modo verrebbe affidato ad un unico provvedimento (tranne per il caso dei non imputabili cui si applicherebbe la sola misura di sicurezza) il compito di garantire al meglio le funzioni di retribuzione e specialprevenzione. Infatti la rieducazione, affidata interamente alla misura di sicurezza, potrebbe attuarsi senza ritardi e senza attendere che sia trascorso il periodo di esecuzione della pena. 136 SPASARI, Diritto penale e Costituzione, Milano, 1966, pp. 117 e ss.