L’istituto della Preemption: strumento di supremazia federale Obiettivi di uniformità del diritto e di protezione del national interest

Con il nuovo corso delle politiche federali rooseveltiane, come abbiamo evidenziato, cambiano profondamente le relazioni istituzionali consolidatesi fra i poteri dell‟ordinamento.

A cambiare sono sia gli equilibri di potere fra gli organi del livello federale, con una nuova e marcata centralità dell‟esecutivo che diventa motore dell‟attività di governo e protagonista dell‟indirizzo politico legislativo, sia gli equilibri federali che iniziano ad essere pesantemente sbilanciati a favore del livello federale che accentra e in diversi casi rende esclusive numerose competenze.

A favorire considerevolmente tali tendenze al centralismo troviamo lo strumento

fondamentale per la tutela e la valorizzazione delle istanze unitarie, la preemption257.

Sulla base della clausola di supremazia contenuta in Costituzione all‟articolo VI, che rappresenta lo strumento di risoluzione delle antinomie normative tra leggi federali e statali, viene elaborata la dottrina della preemption, meccanismo che agisce a favore della risoluzione del conflitto fra norme di diverso livello dando la prevalenza alla legge federale. I contrasti normativi che possono crearsi in situazioni di overlapping, ovvero di sovrapposizione delle competenze, sempre più frequenti con il tramonto della logica duale nella separazione territoriale delle competenze e il conseguente aumento dei casi di concurrent powers, si risolvono in base alla supremacy clause e alla strettamente

connessa e discendente preemption federale258.

Si possono venire a creare delle situazioni, in conseguenza del carattere concorrente di un potere (solitamente un potere delegato alla federazione in quanto i poteri statali

257 _{R.A. Epstein, M.S. Greve, “ Federal preemption, States’Powers, National Interests”, American}

Enterprise Institute, Washington, 2007.

258 _{G. Rolla (a cura di), “La definizione del principio unitario negli ordinamenti decentrati”, Giappichelli,}

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sarebbero da considerarsi, formalmente, sempre esclusivi, reserved), in cui si innesca un contrasto fra norme appartenenti ai due diversi livelli territoriali di governo ed entrambe esercizio parimenti legittimo di una competenza condivisa o quantomeno non imputabile in toto e in via esclusiva ad un unico ambito di autorità. Non si tratta di una questione di legittimità costituzionale ma di un problema di risoluzione di una antinomia normativa fra leggi teoricamente legittime ma che, ricadendo su un medesimo ambito materiale e prevedendone una disciplina differenziata, creano incertezza su quale debba prevalere ed essere applicata.

Quella dell‟incongruenza normativa è una problematica conosciuta dagli Stati decentrati in cui è difficile riuscire a ricondurre ogni singola fattispecie concreta ad un unico e preciso ambito materiale e di conseguenza individuare agevolmente l‟unico titolare di quella specifica competenza. Se in un sistema federale improntato alla logica duale della divisione delle competenze il contrasto fra norme è un‟evenienza remota, in un ordinamento caratterizzato da un federalismo di tipo cooperativo le probabilità diventano esponenzialmente più elevate e problematiche.

L‟istituto della preemption interviene quale strumento dirimente delle incongruenze e duplicazioni normative, dando prevalenza alla legge federale più alta in status e autorità, rendendo inapplicabile la normativa statale confliggente, ricadente su una materia già normata, e in questo senso “occupata”, dalla legislazione federale.

Si mette in atto uno “spiazzamento” delle leggi statali ovvero la disapplicazione delle stesse in caso di contrasto.

In base alla dottrina della preemption, estrapolata dalla supremacy clause viene, inoltre, attribuita al Congresso la facoltà di precludere agli Stati la regolazione, in tutto o in parte, di una materia potenzialmente di loro competenza ma che viene resa esclusiva della federazione per volontà esplicita o implicita del Congresso. In questa circostanza la prevalenza della legge federale non entrerebbe in azione solo ed esclusivamente in caso di contrasto normativo, attuale e concreto, fra leggi appartenenti a due diversi livelli di governo e disciplinanti in maniera differenziata una medesima materia, ma verrebbe imposta in assenza di un contrasto attuale, in via assolutamente preventiva, per scongiurare in assoluto e a priori la sovrapposizione di competenze e l‟eventualità di

una doppia disciplina confliggente259.

259 _{J.F. Zimmerman, “Contemporary American Federalism. The growth of national power”, Prarger, New}

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La preemption è un meccanismo funzionale all‟ottenimento di una disciplina nazionale unitaria e uniforme in un determinato settore e per tale funzione omologante in senso centralizzatore iniziò ad essere maggiormente impiegata quando il ruolo della federazione inizia ad espandersi e le relazioni federali non sono più governate da, imbrigliate in, rigidità duali ma emergono da una dialettica più flessibile sul piano del rispetto dell‟attribuzione formale delle competenze, e caratterizzata da un approccio cooperativo o concorrenziale che vede molto più spesso i due livelli di governo, in precedenza scarsamente comunicanti, interagire normando su una stessa questione normativa.

Il passaggio è di portata epocale: dalla netta ripartizione alla fattuale condivisione di competenze, dall‟elevato grado di decentramento e autonomia delle entità federate all‟accentramento di poteri e competenze in capo alla federazione.

Ad ulteriore riprova di come la giurisprudenza costituzionale abbia agito a favore della sostanziale legittimazione del processo di espansione del ruolo e delle finalità della federazione, attraverso una evoluzione interpretativa del contenuto normativo del testo costituzionale, rimasto invariato, capace di convalidarne lo sviluppo, ricordiamo la sentenza Parden v. Terminal R.Co (1964) che ha inaugurato un filone ermeneutico che legge nella Commerce clause la facoltà di eliminare, o sospendere, l‟immunità statale protetta dall‟XI emendamento.

Con questa decisione viene abbattuta un‟ulteriore barriera rimasta a protezione dell‟autonomia statale inviolabile e rappresentata dal divieto assoluto ad agire nei confronti di uno Stato in mancanza di un esplicito consenso da parte di quest‟ultimo ad

essere chiamato in giudizio da un privato. In Parden260 la Corte legittima le azioni

intentate nei confronti di uno Stato in nome della Commerce clause, aprendo una breccia nell‟immunità statale. Nel contesto di un‟attività economica regolata dal Congresso sulla base del commerce power si convalida la possibilità che un soggetto intenti un‟azione per danni nei confronti di un ente statale, precedentemente coperto dall‟immunità “del sovrano” statale ormai di fatto decaduta. La Corte, così facendo, intende evitare che si possano frapporre ostacoli all‟efficiente azione della federazione e

260 _{Il solco tracciato dal caso Parden venne ripercorso e riaffermato nella sentenza Pennsylvania v. Union} Gas. Co (491 U.S. 1) del 1989, sempre nel campo della commerce clause. In Fitzpatrick v. Bitzer (427

U.S. 445) del 1976, invece, la Corte si spinge ancora oltre, abilitando il Congresso a far cadere l‟immunità statale anche nell‟ambito della tutela dell‟eguaglianza dei diritti contenuta nel XIV emendamento. In base a quanto previsto in questo emendamento soprattutto nel suo quinto comma (enforcement clause), la Corte riconosce e acconsente a che un privato chiami in giudizio uno Stato non rispettoso della normativa federale sui diritti civili, adottata per garantire l‟appropriata applicazione dell‟emendamento medesimo.

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all‟applicazione uniforme delle normativa federale in ambiti prima appannaggio del settore privato o dei governi statali.

La realizzazione del nuovo modello costituzionale di Stato interventista, regolatore e democratico-sociale (ma di stampo comunque neo-liberale) al posto del precedente modello liberale tendenzialmente puro e intransigente in alcuni suoi presupposti, ormai nei fatti superato, è stato e continua ad essere un processo che si sviluppa soprattutto al di fuori del dettato costituzionale, che non è stato formalmente modificato (ad eccezione

di limitati emendamenti)261, anche contravvenendo ad esso o quantomeno alla sua ratio

originaria.

Il ruolo della Corte Suprema nell‟evoluzione complessiva dell‟ordinamento è centrale. La giurisprudenza costituzionale ha attraversato diverse fasi nel corso storico della sua attività di judicial review, segnate da una carica di attivismo o all‟opposto di self- restraint, da orientamenti conservatori o progressisti, ha elaborato differenti approcci ermeneutici ed utilizzato diversi modelli interpretativi del testo della Costituzione, ha fatto valere contrastanti letture delle principali clausole, il tutto strategicamente orientato al conseguimento di determinati obiettivi ritenuti meritevoli di realizzazione, in base a valutazioni discrezionali di opportunità e ragionevolezza, più di natura politica

e ideologica che squisitamente tecnico-giuridica262, più legate a contingenze storico-

politiche e all‟orientamento personale dei giudici della Corte che a certezze

giuridiche263.

Per quanto riguarda la preemption questa assume forme ed effetti diversi.

Oltre al caso in cui, il meno problematico, la prevalenza della legislazione federale in una specifica materia e il conseguente spiazzamento delle leggi statali ricadenti in quello stesso ambito, ovvero la loro esclusione a priori o disapplicazione a posteriori, è espressamente previsto dalla e nella legge federale stessa – che contiene una clausole apposita, la preemption clause - , si possono presentare altri casi in cui è la Corte Suprema a stabilire, di fatto con molta discrezionalità, se ricorrono gli estremi dello spiazzamento di leggi statali, ovvero della preclusione, considerata implicita, a legiferare per gli Stati, dovuta all‟occupazione di un dato settore normativo da parte della federazione.

261

Sul procedimento di revisione costituzionale vedi N. Olivetti Rason, “La dinamica costituzionale degli

Stati Uniti d’America”, Cedam, Padova, 1984.

262 _{F. Michelman, “La democrazia e il potere giudiziario”, Dedalo, Bari, 2004.}

263 _{C.Pinelli, “Il dibattito sulla legittimazione della Corte Suprema”, in Associazione Italiana} Costituzionalisti, Annuario 2006. La circolazione dei modelli e delle tecniche del giudizio di costituzionalità in Europa. Atti del XXI Convegno Annuale (Roma, 27-28 ottobre 2006), Jovene, Napoli

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In assenza di chiare indicazioni del Congresso a voler precludere un settore normativo da ogni intervento regolativo statale, è la Corte Suprema che si fa interprete della volontà implicita e sottintesa del legislativo federale e che valuta se questo intendesse o meno regolare in esclusiva un‟area del diritto, precludendo l‟emanazione di leggi statali in quel settore.

È la Corte che decide se il national interest in gioco nel bilanciamento con l‟interesse prevalente nella concorrente legislazione statale debba agire da limite negativo per la legislazione statale stessa.

Tale sbarramento, conseguenza dell‟attivazione della preemption, a sua volta dedotta dalla Supremacy Clause, può essere giustificato dall‟intento di evitare che fra norme di diverso livello, ricadenti su una medesima materia, si creino conflitti o sovrapposizioni e di conseguenza incertezza, ambiguità normativa e rivendicazioni su quale legislazione vada applicata, o, più direttamente, dalla riscontrata necessità di una legislazione

nazionale uniforme in determinati settori264per farne uno spazio giuridico unitario e

indifferenziato.

L‟istituto della preemption, con il suo invocare la supremacy clause in quanto norma di chiusura del sistema, venne attivato a partire dalla seconda metà del Novecento, in corrispondenza dell‟oscillazione fortemente centralista del sistema federale che trova proprio in quella clausola il suo motore principale.

Ancora una volta è la Corte Suprema a farsi espressione della vocazione unitaria del sistema federale, per sua natura policentrico, con governi indipendenti e coordinati, con sovranità diffusa e controllo di costituzionalità ugualmente diffuso, che trova proprio nella Corte Suprema e nelle sue pronunce dal valore costituzionale, il momento unitario, inevitabilmente centralizzatore, di chiusura.

Nella dinamica politico-costituzionale pluralista del federalismo statunitense in cui i diversi attori, da diversi livelli e con differenti ruoli e funzioni, interagiscono, seppur su

piani separati e indipendenti, secondo la logica dei checks and balances265 che informa

il sistema a tutti i livelli, la Corte Suprema interviene, spesso, imprimendo al sistema una carica centralizzatrice in grado di ridurre la variabilità e la differenziazione dell‟ordinamento a unità e uniformità nazionale.

264 _{J.F. Zimmerman, “Federal preemption. The silent revolution”, Iowa State University Press, Ames,}

1991.

265 _{Il potere è diffuso e sotto controllo grazie alla separazione e al reciproco bilanciamento dei poteri e alla}

loro interdipendenza funzionale. I checks and balances agiscono come meccanismi di limitazione al potere e come barriera ad appropriazioni indebite di potere. Cfr. L. Fisher, “The politics of shared power:

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Questo non solo è riscontrabile nella natura e negli effetti della stessa judicial review i cui risultati, come noto, si impongono indistintamente a tutti gli attori della federazione, ugualmente sottoposti alla Costituzione – alle leggi federali e ai trattati internazionale fatti nel suo rispetto, costituenti the Supreme Law of the Land - ma anche nell‟orientamento alla centralizzazione e alla nazionalizzazione che la Corte rivela, in maggior misura soprattutto a partire dal New Deal, in una parte consistente e significativa della sua giurisprudenza.

Ovviamente non si possono trascurare le marcate discontinuità e le, anche profonde, oscillazioni che si riscontrano nell‟orientamento prevalente adottato, nel corso del tempo, dalla Corte Suprema - anche sul tema del federalismo, come in altri, e anche nel periodo post-New Deal - che, difatti, in non poche occasioni, ha espresso delle posizioni non perfettamente in linea con i suoi precedenti, tanto da sembrare incoerenti, se non in aperta contraddizione, con la sua precedente giurisprudenza.

Non si tratta semplicemente dei casi, sicuramente significativi nell‟evoluzione complessiva dell‟ordinamento, in cui la Corte apertamente ha deciso e dichiarato di rovesciare, attraverso un chiaro overruling, un proprio precedente che, come sappiamo, avendo un valore normativo particolare, ha un impatto decisivo determinante, a tutti i livelli, nel funzionamento concreto del sistema federale e nella configurazione di poteri, relazioni istituzionali e diritti; molto spesso, infatti, il cambiamento di prospettiva nell‟interpretazione costituzionale è stato, apparentemente, meno evidente e netto, ma in sostanza non meno incisivo e discordante rispetto a passati pronunciamenti di un formale ribaltamento di significati costituzionali anteriormente imposti.

La Corte Suprema, da molti accusata di essere un‟istituzione fortemente conservatrice che agisce principalmente quale argine ai cambiamenti istituzionali e socio-economici, sicuramente ha anche saputo recepire i cambiamenti intervenuti nel sistema costituzionale materiale e nella società, o, in alcuni casi, li ha perfino anticipati e promossi, attraverso un‟evoluzione giurisprudenziale a volte creativa e di stampo progressista.

Il piano formale e quello materiale dei cambiamenti costituzionali entrano in una particolare, e a volte ambigua, relazionalità dialettica non sempre facilmente inquadrabile nel processo di trasformazione costituzionale. In questa fase avviene il passaggio fondamentale, prevalentemente in via informale, dal federalismo duale al federalismo cooperativo attraverso il necessario contributo della Corte Suprema.

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Capitolo VI