Judicial review e federalismo Quale risultato democratico ?

Abbiamo parzialmente trascurato fino ad ora, in questo capitolo, il secondo elemento chiave e fondamentale della nostra analisi, ovvero il federalismo. Inserendo quest‟ultimo nell‟analisi, le problematiche e gli spunti di riflessione critica diventeranno ancora maggiori e il quadro complessivo da valutare si complicherà notevolmente, rendendo la “difficoltà antimaggioritaria” ancor più difficile da sciogliere.

Questo lavoro ha avuto, fra i suoi obiettivi principali, lo studio del federalizing process403 statunitense all‟interno della giurisprudenza della Corte Suprema.

Il tema, dalle plurime sfaccettature, del rapporto fra Federazione ed enti federati, nel suo complesso, è stato analizzato all‟interno della prospettiva friedrichiana del federalismo come processo e non come “stato”, in un‟ottica, quindi, dinamica ed evolutiva delle relazioni istituzionali fra i poteri multipli di un ordinamento costituzionale composto come gli Stati Uniti.

La storia costituzionale statunitense, in maniera evidente, avvalora e conferma questo approccio al federalismo in quanto, come abbiamo avuto modo di approfondire nel corso della ricerca, l‟assetto federale dei poteri - suddivisi territorialmente, sull‟asse verticale, fra governo centrale e governi periferici, fra Federazione e Stati membri -, per quanto presenti un aggancio costituzionale testuale e una relativa garanzia dell‟esistenza e della capacità di governo dei rispettivi soggetti istituzionali, depositari di specifiche competenze in uno schema residuale della ripartizione delle stesse che funziona a favore degli Stati, tale modello non ha esaurito la descrizione del concreto funzionamento del federalismo statunitense che si è anzi sviluppato lungo traiettorie non previste nel testo originario della Costituzione.

I rapporti fra i due distinti livelli di governo si sono mossi, e continuano a farlo, influenzandosi a vicenda lungo una molteplicità di linee di sviluppo, apparentemente

403 _{A. La Pergola, “Tecniche costituzionali e problemi delle autonomie garantite. Riflessioni} comparatistiche sul federalismo e sul regionalismo”, CEDAM, Padova, pp.123 ss.

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confliggenti, tendenti alternativamente all‟accentramento o al decentramento, all‟universalismo o al particolarismo, all‟unità o alla divisione, in forme e modalità non sempre facilmente comprensibili, coerenti e stabili nel lungo e anche medio periodo. Questo movimento si è riflesso, inevitabilmente, nella giurisprudenza della Corte Suprema che, per l‟appunto, non si è dimostrata uniforme in tema di federalismo e si è

mossa seguendo direzioni anche in netto contrasto tra esse404.

È possibile analizzare il Federalizing process degli Stati Uniti, e in generale di uno Stato federale, misurando le variazioni dei rapporti tra Federazioni ed enti federati all‟interno delle diverse linee di scorrimento in cui tale processo si muove e si sviluppa. La complessità e soprattutto la dinamicità a più dimensioni, talvolta contorta e irregolare, di queste relazioni possono essere constatate, ad esempio, nell‟ampliamento complessivo delle competenze del Congresso nei confronti dei Legislativi statali a partire dal New Deal che non ha coinciso con un analogo ampliamento delle competenze federali in ambito giudiziario in cui, al contrario, si è registrato un orientamento della Corte Suprema incline a ridurre il proprio controllo sulle decisioni delle Corti statali405.

Un‟analisi globale del federalismo dovrebbe quindi necessariamente verificare come si strutturano e si diversificano le relazioni federali all‟interno di ognuno dei diversi segmenti, legislativo, esecutivo, giudiziario (e anche fiscale), in cui tale fenomeno si dirama e si sviluppa, percorrendo il più delle volte percorsi autonomi e specifici in ogni ambito. L‟andamento complessivo del federalismo statunitense ha evidenziato una partenza caratterizzata da una relazionalità fra i due livelli di governo minima, dovuta alla strutturazione duale delle rispettive competenze e funzioni, per poi veder imprimere al sistema istituzionale una forte spinta centralizzatrice con la costituzione del welfare state newdealiano e con una configurazione maggiormente cooperativa e interattiva dei rapporti istituzionali fra i poteri dello Stato centrale e degli Stati membri (soprattutto

404 _{M. Comba, “Esperienze federaliste tra garantismo e democrazia. Il judicial federalism negli Stati} Uniti”, op. cit., p.324.

405 _{Con l‟affermazione della c.d. dottrina Erie (a partire dalla sentenza Erie R.R. v. Tompkins del 1938), la}

Corte Suprema si autoimpone il limite di attenersi ai precedenti giurisprudenziali delle Corti Supreme statali quando viene chiamata a pronunciarsi su una controversia che coinvolga l‟applicazione del diritto statale (come, ad esempio, nel caso della diversity citizinship), inibendosi ogni possibilità di modificare e creare, di fatto, diritto statale, ledendo la sfera di autonomia riconosciuta agli Stati. Dal punto di vista del

Judicial Federalism, vi è stato quindi un costante rafforzamento dell‟autonomia delle Corti statali rispetto

a quelle federali. Ad esempio con la decisione Michigan v. Long del 1983 che per un verso ha ampliato la competenza d‟appello della Corte Suprema, ha però contemporaneamente attribuito alle Corti statali la facoltà di inibire l‟appellabilità delle proprie decisioni davanti alla Corte Suprema attraverso l‟inserimento nella sentenza di un plain statement che dichiari che la decisione si basi su diritto statale

adequate and indipendent. Vedi F.G. Pizzetti, “Bush v. Gore. Un nuovo caso di federalismo giurisdizionale”, op.cit., pp. 107 e 113.

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con l‟utilizzo degli strumenti finanziari dei grants-in-aid), per approdare, più recentemente, a una rimodulazione di nuovi equilibri, tendenzialmente più rispettosi dell‟autonomia statale, nel New Federalism.

In questi processi evolutivi la Corte Suprema, in quanto arbitro dei conflitti fra i diversi livelli di governo, doveva assicurare che i due ordini di potere non prevaricassero l‟uno sull‟altro e si mantenessero all‟interno dei limiti previsti in Costituzione.

La presenza di una Corte giudiziaria, suprema o costituzionale, in grado di risolvere i conflitti di attribuzione tra gli enti federati e fra questi e la federazione viene ormai ritenuta una delle caratteristiche fondamentali e imprescindibili dell‟esistenza del

modello di Stato federale, a garanzia del principio federativo stesso406. Gli enti

territoriali dello Stato federale statunitense vedrebbero assicurata la garanzia costituzionale della propria autonomia proprio nella funzione di controllo di costituzionalità esercitata dalla Corte Suprema.

La previsione di tale organo al vertice del sistema giudiziario federale doveva quindi garantire il rispetto della Costituzione soprattutto riguardo alla ripartizione delle competenze fra i due livelli di governo, censurando ogni tentativo di modifica sostanziale di quella ripartizione, che sarebbe potuta avvenire solo tramite il concorso e consenso degli stessi Stati, prescritto nel procedimento formale di revisione della Costituzione (la partecipazione degli Stati al processo emendativo della Costituzione – negli USA con la necessaria ratifica dei ¾ di essi o delle apposite convenzioni statali, in base all‟art. V - costituisce infatti un‟altra delle garanzie costituzionali del federalismo). La Corte Suprema con la sua giurisprudenza costituzionale ha sostanzialmente registrato, dopo alcuni tentativi di resistenza, i mutamenti significativi dei rapporti istituzionali tra Federazione e Stati e della correlata ripartizione di funzioni e competenze (il federalismo cooperativo) richiesti dai poteri politici per superare la crisi, andando così a configurare una modifica costituzionale profonda avvenuta però al di fuori del procedimento costituzionale di emendamento, senza quindi il formale e ampio consenso prescritto degli Stati (che tuttavia non mancò a livello sostanziale in quanto gli Stati, di fatto, accettarono di buon grado il nuovo interventismo federale a motivo della gravità, estensione e del perdurare della crisi economica e sociale seguita alla Grande Depressione del ‟29).

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K. Wheare, “Del governo federale”, il Mulino, Bologna, 1997, (ed. originale “Federal Government”, Oxford University Press, New York, 1946), pp. 53 ss. Vedi anche S. Ventura, “Il Federalismo”, il Mulino, Bologna, 2002; D.J. Elazar,” Idee e forme del federalismo”, op.cit.

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Uno dei collegamenti principali tra potere politico e potere giudiziario, come abbiamo anticipato, vede la Corte Suprema federale capace di valutare e rendere nulle ab origine le leggi (nonché i regolamenti e le sentenze dei livelli sia federale che statali), in quanto ha acquisito, a partire da Marbury v. Madison, e consolidato la funzione fondamentale della judicial review, ossia della tutela e dell‟attuazione giudiziaria della Costituzione che può tradursi in un censura delle decisioni della maggioranza qualora in contrasto con la Costituzione (con ciò che i giudici leggono in essa).

Questo compito di applicazione e garanzia del rispetto delle disposizioni costituzionali, ovvero di controllo della costituzionalità di qualunque atto dei pubblici poteri, a livello statale e federale, si specifica in un‟attività, o processo, d‟interpretazione normativa e costituzionale, in cui il relativismo connaturato in ogni operazione intellettuale come

quella, in oggetto, di attribuzione di significato407 a determinati significanti (le astratte

disposizioni del legislatore e del costituente), impone di ridimensionare, o quantomeno

ripensare, la razionalità giuridica di tipo tecnico-conoscitivo imputata

all‟interpretazione, ovvero la pretesa di fondare l‟interpretazione applicativa delle disposizioni costituzionali meramente su un tecnicismo logico-deduttivo che non può infatti che dimostrarsi, in realtà, creazione di diritto, o quantomeno co-produzione della

norma giuridica concreta408.

Altro collegamento cruciale previsto, questa volta in Costituzione (come uno dei meccanismi di checks and balances istituzionali formali a garanzia del necessario bilanciamento-controllo reciproco fra i poteri), fra politica e giustizia, o potrebbe anche dirsi fra politica ordinaria e politica costituzionale, o ancora fra diritto legislativo e diritto costituzionale (di matrice giurisprudenziale), come abbiamo visto, è quello del procedimento di selezione e nomina dei giudici della Corte Suprema che vede protagonisti i poteri politici rappresentativi, fondamentalmente il Presidente a seguito della necessaria approvazione senatoriale; si tratta in ogni caso di un legame che si ritiene superato grazie alla previsione del mandato vitalizio e dell‟intoccabilità della retribuzione dei giudici nominati che azzererebbe ogni potenziale rapporto di dipendenza o influenza politica.

407 _{Si tratta del procedimento d‟individuazione del significato specifico della norma giuridica con effetti}

dichiarativi di principio – enunciazione del precedente vincolante valido ex tunc ed erga omnes - nonché pratici – con effetti inter partes, sul piano della risoluzione della vertenza in esame -.

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Sull‟interpretazione costituzionale - da intendersi sia come processo che come prodotto – che non può essere considerata come fondata su una razionalità assoluta dai risultati inevitabilmente certi e corretti, vedi A. Gusmai, “Giurisdizione, interpretazione e co -produzione normativa”, Cacucci, Bari, 2015.