DE IURE CONDENDO

Proprio su tale aspetto, in una prospettiva de iure condendo, è il caso di soffermarsi brevemente sulle varie proposte di modifica degli artt. 266- 271 c.p.p., che inevitabilmente influiscono anche sul corpo di legge dedicato all’acquisizione dei dati esteriori delle comunicazioni.

Ad onor del vero, la problematica inerente le intercettazioni telefoniche è già divenuta oggetto di rivisitazioni normative poste in essere dal precedente assetto governativo.

Nella passata legislatura, la XV, difatti, mediante il decreto legge n. 256 del 2006, convertito con modificazioni dalla legge n. 281 del 2006 si sono apportate diverse modifiche al codice di rito e in minima parte al codice penale113.

In primo luogo tali modifiche che, riformulando l’art. 240 c.p.p.114

, dispongono soprattutto la distruzione dei documenti riguardanti le intercettazioni illegali o documenti relativi ad informazioni raccolte illegalmente, che oltretutto non possono costituire notizia di reato. Viene, inoltre, introdotto un nuovo reato di detenzione di atti e documenti derivanti da intercettazioni illegali, cui sia stata disposta la distruzione, per il quale è prevista le pena della reclusione da 6 mesi a 4 anni. Nulla si innova in merito ai requisiti essenziali che giustificano l’intercettazione telefonica, ne tantomeno si accenna all’acquisizione dei tabulati.

113 Si veda capitolo VI, pargrafo 6.4.

114

La Corte costituzionale, [sentenza n. 173/2009] accogliendo parzialmente le questioni di legittimità costituzionali sollevate dal G.I.P. di Milano G. Gennari nell’ambito del procedimento che vede imputati tra gli altri l’ex capo della security di Telecom, nella camera di consiglio del 22 aprile 2009 ha dichiarato:

A) l’illegittimità costituzionale dell’art. 240, commi 4 e 5 del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevedono, per la disciplina del contraddittorio, l’applicazione dell’art. 401, commi 1 e 2 dello stesso codice, che regolano il contraddittorio nell’incidente probatorio; B) l’illegittimità costituzionale dell’art. 240, comma 6 del codice di procedura penale, nella parte in cui non dice che il divieto di fare riferimento al contenuto dei documenti, supporti e atti nella redazione del verbale previsto dalla stessa norma, non si estende alle circostanze inerenti la formazione, l’acquisizione e la raccolta degli stessi documenti, supporti e atti.

65 La riforma attualmente al vaglio del Parlamento, invece, se approvata, inciderà fortemente proprio sugli elementi caratterizzanti le fattispecie previste agli artt. 266- 271 c.p.p. e i relativi limiti di ammissibilità di tale prezioso mezzo di ricerca della prova. Interventi che andranno, inevitabilmente, ad incidere sulla materia in esame.

Tralasciando il vivace scontro politico generatosi in merito, oltre ai rilievi115 e le nette critiche116 provenienti anche da ambienti istituzionali, si cercherà, in questa sede, di analizzare i possibili scenari legislativi che direttamente andranno ad influenzare la normativa inerente l’acquisizione dei tabulati telefonici e telematici.

Il disegno di legge presentato nel corso della XVI Legislatura, il d.d.l. n. 1415117, vede come proponente lo stesso guardasigilli Ministro Angelino Alfano ed è attualmente al vaglio della seconda Commissione Giustizia istituita presso la Camera dei Deputati.

In tale sede, sono già intervenuti una serie di emendamenti che hanno apportato delle novità di non poco conto sull’impianto di legge inizialmente presentato. In particolar modo, il così detto maxi emendamento del governo, il n. 0.4.600, muta il testo di proposizione normativa incidendo in modo drastico sia sul piano strutturale che funzionale della disciplina delle intercettazioni.

La Commissione Giustizia, difatti, procede rimodellando le categorie di reati per i quali è possibile l’intercettazione di comunicazioni e conversazioni, e, variazione di forte rilievo, sostituendo uno dei requisiti caratterizzanti tale normativa.

Nella versione originaria del progetto di legge Alfano, l’art. 4, comma 1 lett. a), riscrivendo l’art. 267 c.p.p., permette l’intercettazione, previa richiesta del pubblico ministero e autorizzazione del tribunale, che decide in composizione collegiale, del distretto nel cui ambito ha sede il giudice competente, quando,

115 Si veda capitolo VII

116 Intercettazioni, Mancino attacca la legge “si distrugge uno strumento di indagine”, in La

Repubblica, 17 febbraio 2009.

66 oltre ad essere assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini, vi siano, riscontrabili, gravi indizi di reato.

L’emendamento approvato in Commissione, invece, sostituisce tale requisito. Attualmente, difatti, si richiede la sussistenza, anziché di gravi indizi di reato, di “gravi indizi di colpevolezza”. Questo breve inciso muta radicalmente l’utilizzo di tale mezzo di ricerca della prova, per poterlo impiegare non sarà sufficiente la prova certa del fatto reato, ma si dovranno, necessariamente, riscontrare l’esistenza di gravi indizi a carico di un determinato soggetto.

I “gravi indizi di colpevolezza”stanno a significare che le indagini preliminari sono in una fase avanzata di indagine, tale da poter disporre una misura cautelare o una richiesta di rinvio a giudizio. Il requisito, però, sconfessa l’ulteriore presupposto per poter procedere ad intercettazione: l’indispensabilità per la prosecuzione delle indagini. Infatti, se già esiste un quadro indiziario, le intercettazioni difficilmente possono essere indispensabili118

In questo capitolo119

, tuttavia, non è opportuno, per ovvie ragioni di attinenza al tema da trattare, approfondire tale aspetto che numerose reazioni ha suscitato da parte dei primi commentatori120.

La normativa che attiene alle modalità acquisitive dei tabulati telefonici, invece, viene direttamente investita da un altro profilo del disegno di legge in questione. Nella prima redazione della progettata modifica, all’art. 3, commi 1 e 2, si rimodella l’art. 266 c.p.p. indicando i reati per i quali si possono disporre le operazioni di intercettazione; individuati nei delitti puniti con la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore a dieci anni. L’emendamento governativo approvato è diretto, invece, a lasciare invariato, rispetto a quello vigente, il catalogo di reati per i quali sono consentite le intercettazioni. Tuttavia, la novella approvata in Commissione Giustizia è tesa a disciplinare anche la

118 MAFFEO, La riforma in itinere delle intercettazioni , tra tutela della privacy ed esigenze

dell’accertamento, in Dir. pen. proc., n. 4, 2009, p. 514.

119 Nel capitolo VII si affronterà con più attenzione, non solo il progetto di riforma a firma dell’On. Angelino Alfano, ma anche quello, conclusosi con nulla di fatto, presentato lungo la XV Legislatura, dall’allora Ministro della Giustizia On. Clemente Mastella.

120 Tra le numerose voci avverse al progetto di riforma di Alfano, foschi scenari vengono

disegnati da G. Cascini, p.m. a Roma, segretario nazionale dell’Associazione Nazionale Magistrati, Così un pedofilo sfuggirà alla giustizia, in La Repubblica, giovedì 12 febbraio 2009.

67 materia dell’acquisizione dei dati esteriori delle comunicazioni. Si determina, difatti, un ampliamento dell’ambito di applicazione dei dettami codicistici che regolano le intercettazioni di conversazioni e comunicazioni che divengono valevoli anche per l’acquisizione degli stessi tabulati telefonici e telematici. Il nuovo testo dell’art. 266 c.p.p., quindi, assoggetta, nuovamente, l’acquisizione dei tabulati telefonici alla disciplina complessiva delle intercettazioni. Tale disposizione, però, si inserisce in un ottica di difficoltoso coordinamento proprio con l’art. 132 codice della privacy.

Il disegno di legge, pur intervenendo su altre norme del medesimo codice, non contiene nessuna norma abrogativa dell’art. 132, né tantomeno nessuna disposizione che vada ad armonizzare i due precetti. La mancanza di una soppressione esplicita ed il tenore dell’intervento proposto rendono problematica una soppressione implicita della disciplina contenuta nell’art. 132 decreto legislativo 196 del 2003121

.

Non è dato comprendere, qualora venga approvato l’impianto normativo al vaglio del Parlamento, quale procedimento acquisitivo seguire per l’apprensione dei tabulati telefonici e telematici.

Seguendo il procedimento imposto dall’art. 132 decreto legislativo 196 del 2003, il pubblico ministero acquisisce i tabulati, con decreto motivato, direttamente dai gestori del servizio di telefonia, si può ipotizzare che con l’entrata in vigore del nuovo art. 266 c.p.p. si voglia semplicemente assoggettare a tale strumento investigativo i reati compresi nel catalogo indicato dalla rinnovata norma, ma si mantengano inalterate le modalità acquisitive dell’art. 132.

Una lettura più aderente al dettato normativo della riforma avanzata individua un forte contrasto tra le due discipline. L’art. 267 c.p.p., novellato dalla proposta governativa, modifica proprio le modalità e i soggetti che dispongono l’intercettazione. Se il riscritto art. 266 c.p.p. vuole assoggettare la disciplina dell’acquisizione dei tabulati a quella delle intercettazioni, viene da se che anche le forme di acquisizione dei tabulati dovranno seguire le procedure imposte per disporre le intercettazioni. In effetti, aderendo ad un’interpretazione più

68 strettamente letterale della disposizione, bisogna concludere che anche per decidere l’acquisizione dei dati esteriori di una telefonata, il pubblico ministero si dovrà rivolgere al tribunale competente in composizione collegiale. Tale ipotesi sembrerebbe confermata dal fatto che nella medesima proposta normativa vi è contenuta un’ulteriore fattispecie che fa espresso riferimento alla documentazione del traffico telefonico. Nel comma 1-quater, art. 267 c.p.p., si precisa che “nei procedimenti contro ignoti , è sempre consentita l’acquisizione della documentazione del traffico delle conversazioni o comunicazioni, al solo fine di identificare le persone presenti sul luogo del reato”, inserire una tale disposizione in una regola dedicata alle modalità di disposizione delle intercettazioni, significherebbe voler, a tutti gli effetti, applicare anche all’acquisizione dei tabulati telefonici l’intera disciplina, soggetti e modalità autorizzattive comprese, dell’intercettazione telefonica vera e propria.

Il progetto di legge che a breve approderà al vaglio delle camere decreta una netta regressione nell’interpretazione, dapprima cristallizzata in giurisprudenza, poi successivamente fatta propria anche dalle norme del codice della privacy, della netta separazione della disciplina dell’acquisizione dei dati esteriori da quella dell’intercettazione .

Queste ultime considerazioni potranno di certo essere maggiormente focalizzate all’atto di approvazione definitiva del progetto di legge Alfano.

In tali brevi osservazioni è emerso, con evidenza, che la normativa relativa all’acquisizione dei dati esterni delle comunicazioni telefoniche e telematiche, complice una tecnica redazionale non impeccabile, ha ricevuto una regolamentazione normativa troppo mutevole, in costante oscillazione, senza riuscire a giungere ad un armonioso e stabile coordinamento, tra esigenze di tutela della privacy e istanze di repressione dei reati. D’altronde, se la collocazione della materia nell’originaria versione dell’art. 132 del codice della

privacy aveva anche una sua logica sistematica, è al contrario assai poco

comprensibile come mai una procedura di acquisizione documentale sia cristallizzata in tale sede. Meglio sarebbe stato posizionarla all’interno del codice di procedura penale.

69 I dubbi interpretativi su tale disciplina non possono che rimanere se, oltre tutto, si considera che la discussa procedura delle intercettazioni preventive, disciplinata all’art. 266 disp. att. c.p.p., andrà seguita anche quando dovranno essere autorizzati il tracciamento delle comunicazioni telefoniche e telematiche, l’acquisizione dei dati esterni delle comunicazioni telefoniche o telematiche e quella di ogni altra informazione utile in possesso degli operatori di telecomunicazioni122.

Procedura, questa, assai più pericolosa, per quel che attiene l’invasività dei dati personali e della sfera della riservatezza individuale, rispetto a quella prevista nell’art. 132 codice della privacy.

Si ritiene, comunque, assai probabile, in tale particolare momento della vita politica del nostro paese, e visto soprattutto il grande interesse suscitato dalle diaspore in tema di riformulazione delle norme in materia di intercettazioni telefoniche, che anche la materia dell’acquisizione dei dati esterni delle comunicazioni riceverà a breve un’ulteriore riformulazione. Si spera, maggiormente aderente e rispettosa delle riserve costituzionali di giurisdizione e di legge consacrate nell’art. 15 della nostra Carta costituzionale.

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