Di là dai dubbi sopra prospettati, risulta invece di particolare

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sentenze di condanna sono immediatamente esecutive, salvo che vi siano fondati motivi in contrario o la legge disponga diversamente²⁵⁰ - in cui la Cassazione aveva ritenuto immediatamente esecutiva la statuizione di condanna accessoria alla pronuncia costitutiva²⁵¹.

Pertanto, a parere di chi scrive, il vero e forse unico ostacolo all’applicabilità dell’art. 614 bis c.p.c. anche l’ipotesi di inadempimento di un contratto preliminare non sta nella natura fungibile o meno della obbligazione sottesa, ma proprio nella natura costitutiva della tutela azionata. È evidente, di contro, che tale possibilità richiede un intervento del legislatore che non limiti più lo strumento coercitivo alla sola tutela di condanna252.

6. Di là dai dubbi sopra prospettati, risulta invece di particolare

rilievo la previsione²⁵³ secondo cui la statuizione del giudice che dispone il pagamento di una somma di danaro come nel caso di inosservanza dell’obbligo condannatorio è titolo esecutivo.

A fronte di una tale disposizione, parte della dottrina²⁵⁴ ha rilevato come la previsione dell’idoneità del provvedimento di condanna a costituire titolo esecutivo in relazione ad inosservanze ancora solo eventuali e future, se, da un lato, «appare ultronea

250 Cfr. FERRI, La sentenza ex art. 2932 c.c., in Dir. priv., 1995, 59, 78. In generale, sul problema dell’esecutività delle sentenze costitutive cfr. CARPI, La provvisoria esecutorietà della sentenza, Milano, 1979, p. 59 ss.

251 V. Cass. 26 gennaio 2005, n. 1619, in Corriere giuridico, 2005, 1229. Cfr. anche, CONTE, Sentenze costitutive e provvisoria esecuzione dei capi condannatori: un condivisibile passo in vanati della suprema Corte (con una digressione su alcuni problemi aperti), in Giur. It. 2008, 949.

252 Cfr. in questo senso, CAPPONI B., op. loc. cit.; TEODOLDI, Le novità in materia di esecuzione forzata nel D.L. 83/2015... in attesa della prossima puntata…, cit., p. 181.

253 Non presente nell’originario testo del disegno di legge, ma inserita solo nel corso dei lavori parlamentari.

254 Così, MANDRIOLI,CARRATTA, Come cambia il processo civile, cit., p. 99 e MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, cit., p. 117.

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laddove la misura coercitiva venga associata alla pronuncia di una sentenza o di un provvedimento diverso dalla sentenza, ma comunque dotato di efficacia esecutiva», dall’altro, assume particolare rilevanza

laddove viene riconosciuta a favore di un provvedimento d’urgenza o cautelare, «o comunque di un provvedimento di condanna non

autonomamente dotato di efficacia esecutiva».

Altri interpreti²⁵⁵, invece, hanno posto in rilievo alcune criticità sottese al regime esecutivo del rimedio, sottolineando convincentemente che «fino a quando non si sia compiuta la

violazione dell’ordine assistito da penale, a stretto rigore non sorge nemmeno il credito avente ad oggetto la percezione della penale stessa; ed allora buon senso vorrebbe che si evitasse ogni riferimento al titolo esecutivo. Chi ha diritto di percepire una somma a titolo di penale può agire per ottenere la consequenziale condanna; ed è quest’ultima condanna (preceduta dalla verifica dei presupposti) a costituire titolo esecutivo».

Per altri, ancora, si tratterebbe di un provvedimento di condanna c.d. condizionale, caratterizzato da una specifica accessorietà rispetto all’accertamento della esistenza della situazione sostanziale. Più precisamente, la sua esecutività dipenderebbe dal verificarsi dei presupposti di operatività, ovvero, dalla mancata conformazione al comando giudiziale che determina l’operare dell’astreinte²⁵⁶: in altri

255 Così, RICCI E.F., Ancora novità (non tutte importanti, non tutte pregevoli) sul processo civile, in Riv. dir. processuale, 2008, p. 1363; in tal senso si v. anche PUNZI, Novità legislative e ulteriori proposte di riforma in materia di processo civile, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2008, p. 1204. Del resto, in tal senso, depone anche il regime previsto in Francia, dove l’astreinte non potrà essere portata ad esecuzione se non previa liquidazione giudiziale delle somme dovute, sicché sarà il provvedimento di liquidazione a costituire titolo esecutivo.

256 In tal senso, anche CHIZZINI, op. cit., p. 162; RICCI E.F., Ancora novità, cit., p. 1363. Parlano, invece, di condanna in futuro, seppur sui generis, CHIARLONI,

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termini, la condanna dell’obbligato al compimento della prestazione dovuta è condizionata al verificarsi di un dato evento, futuro ed incerto²⁵⁷. In questo, si differenzierebbe nettamente dalla condanna in futuro, che acquista efficacia esecutiva alla scadenza del termine fissato, in ragione del fatto che il diritto sotteso è sottoposto ad un termine iniziale²⁵⁸.

In verità, pare più semplicemente doversi ritenere che il creditore non deve rivolgersi all’autorità giudiziaria per chiedere l’accertamento della violazione, ma potrà direttamente intimare precetto, in quanto “il provvedimento” che ha accertato l’esistenza della obbligazione, condannando il debitore all’adempimento anche della misura accessoria, costituirà titolo esecutivo anche per la riscossione dell’astreinte, dovuta per ogni violazione successiva alla pronuncia.

Tale meccanismo non menoma in alcun modo la difesa del debitore al quale venga notificato il precetto per il pagamento della somma di denaro. A quest’ultimo, infatti, rimane il rimedio dell’opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c. per far accertare di non essere inadempiente, o che il mancato adempimento

Le principale novità introdotte nel c.p.c. con la legge n. 69/09, cit., p. 21; MANDRIOLI,CARRATTA, Come cambia il processo civile, cit., p. 100 e CROCI, op. cit., p. 1204.

257 La misura coercitiva, del resto, deve avere portata comminatoria e non operare quale risarcimento danno, quindi non può correlarsi ad un danno già realizzatosi, ma deve mirare a costringere il debitore all’adempimento della obbligazione principale, il cui realizzarsi si pone allora come elemento condizionate – in quanto futuro ed incerto – l’operatività in concreto della misura medesima.

258 In questi termini: SASSANI, A.D., 2009: ennesima riforma al salvataggio del rito civile. Quadro sommario delle novità riguardanti il processo di cognizione, in www.judicium.it. e CARRATTA IN MANDRIOLI-CARRATTA, Come cambia il processo civile, cit., p. 99.

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di quanto statuito nella sentenza di condanna è dipeso da causa a lui non imputabile²⁵⁹.

Il legislatore del 2009 ha, quindi, codificato il principio, condiviso in dottrina²⁶⁰, secondo cui la penalità di mora – al pari della misura cautelare – ha un senso soltanto se essa sia in condizioni di esercitare una effettiva pressione sull’intimato: deve, cioè, sempre avere efficacia esecutiva immediata, poiché un’efficacia differita, sospesa o condizionata sarebbe in contrasto con la stessa ratio del provvedimento²⁶¹, ossia di pressione volta a convincere il debitore recalcitrante ad adempiere alla propria obbligazione. È evidente che quanti262 hanno guardato con sfavore alla riforma dell’art. 282 c.p.c. (provvisoria esecutorietà della sentenza di primo grado) saranno ancor più riottosi ad accettare che la sentenza di primo grado possa essere presidiata da una misura coercitiva indiretta costituente titolo esecutivo.

Il provvedimento che commina la penalità di mora, quindi, in difetto di contestazioni, viene eseguito senza un preventivo esame determinativo del giudice, senza cioè quella scissione, che è tipica dell’astreinte francese, tra misura “provvisoria” e misura “definitiva”²⁶³.

259 Cfr., MANDRIOLI-CARRATTA, Come cambia il processo civile, cit., p.100.

260 V., Trib. Bologna, ord. 13 luglio 2007, in Riv. es. forz., 2007, 729, con nota di P. PUCCIARIELLO, Astreinte brevettuale: occasioni perdute, presenti ( e future) del legislatore processuale italiano. V. anche App. Milano, 10 febbraio 2004, in Riv. esec. forz.,2004, p.773, con nota di B.CAPPONI, Ma l’astreinte in materia brevettuale è titolo esecutivo?.

261 CAPPONI, Ma l’astreinte in materia brevettuale è titolo esecutivo?, cit., p.781.

262 V., per riferimenti, CONSOLO (LUISO E SASSANI), Commentario alla riforma del processo civile, Milano, 1996 , pag. 255 ss.

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Del resto, è una scelta discrezionale del legislatore, come ben dimostra l’esperienza europea, quella di concepire una misura coercitiva che possa essere, in concreto, liquidata dal creditore sulla base degli elementi obiettivi risultanti dalla comminatoria stessa. Verrà ad essere scaricata in sede di opposizione all’esecuzione ogni possibile contestazione del debitore, che potrà ottenere, prima dell’inizio in senso tecnico dell’esecuzione forzata, un provvedimento di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo ex art. 615, comma 1 c.p.c. dal giudice dell’opposizione al precetto.

La previsione in commento non è esente da criticità strutturali, soprattutto dovute alla circostanza per la quale il legislatore della novella non si premura di individuare un organo giudicante competente a valutare l’esistenza, nel caso concreto, dei presupposti per il sorgere del credito da astreinte e, in caso di vaglio positivo, a procedere alla liquidazione delle somme dovute dall’obbligato inadempiente²⁶⁴. Sembrerebbe, infatti, che tale valutazione sia rimessa al creditore vittorioso, che – all’atto pratico – procederà ad esecuzione forzata per le somme che ritenga gli siano dovute in ragione della misura coercitiva indiretta, semplicemente adducendo l’inadempimento o la inosservanza del provvedimento di condanna e compiendo un’autoliquidazione dell’importo calcolato sulla base dei criteri di quantificazione individuati dal giudice²⁶⁵.

Con tale previsione, dunque, il legislatore non ha voluto altro che confermare la natura definitiva della misura, rendendo operativo a tutti gli effetti il provvedimento condannatorio, senza che sia richiesta

264 Critici al riguardo CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, cit., p. 162, e RICCI E.F., Ancora novità, cit., p. 1363.

265 L'esistenza in concreto dei presupposti di effettiva operatività dell'astraente e la sua concreta monetizzazione sono rimesse al creditore vittorioso (Trib. Milano, Sez. Proprietà Industriale e Intellettuale, 9.6.2011, cit.).

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una fase successiva di tipo cognitivo per la sua determinazione, operando su un altro ed autonomo piano le eventuali contestazioni in sede di opposizione alla esecuzione.