Nell’elaborazione del legislatore francese l’astreinte è stata

⁴²

1.1. Nell’elaborazione del legislatore francese l’astreinte è stata

concepita secondo una struttura bifasica. Ciò è quanto può evincersi dalla formulazione degli articoli da L.l3l-l a L.131-4 del Code des

procédures civiles d’exécution, i quali prevedono il principio per cui

un giudice, senza necessità di espressa previsione normativa, può pronunciare un’astreinte provvisoria e successivamente liquidarla⁷³. Tale struttura ha trovato continuità nella menzionata legge del 1991, la quale, nel suo art. 34, comma 2, mantiene l’antica distinzione già disposta dall’articolo 6 della legge del 1972: “L’astreinte est

provisoire ou definitive”74.

Delle due forme di astreinte è, però, quella provvisoria ad essere considerata l’astreinte per definizione, anche perché la prima ad essere elaborata dalla giurisprudenza del XIX secolo ed il solo strumento di coercizione indiretta per molto tempo contemplato dall’ordinamento francese⁷⁵.

EISMEN,Pein ou reparation, in Mel. Roubier, Paris, 1961, II, pp. 37 ss.; nonché DENTI,L’esecuzione forzata in forma specifica, Milano, 1953, passim.

73 V. in dottrina, BORÉ, La collaboration du juge du législateur dans l’astreinte judiciaire, in Réc. M. Ancel, Paris, 1975, pp. 273 ss.

74 Prima dell’entrata in vigore della novella del 1972, veniva impiegata una diversa terminologia: si parlava infatti di astreinte comminatoria o non comminatoria. V. sul punto P.IULIEN - J . TAORMINA, Voies d’exécution et procedures de distribution, LGDJ, 2000, 28. La questione terminologica non ha esaurito i termini della discussione al ristretto ambito lessicale, ponendosi, anzi, come veicolo per una dialettica sul contenuto sostanziale dello strumento. Già in una sentenza del 1976, la Cour de Cassation aveva rilevato che i giudici di merito, per intendere l’astreinte definitiva, utilizzavano “à tort” l’espressione astreinte non comminatoria, termine non più mantenuto dalla legge del 5 luglio 1972. Solo successivamente, chiamata ad esprimersi su tale abuso di linguaggio, la suprema Corte ritenne che, in considerazione dell’ambiguità dell’espressione utilizzata dalla corte territoriale, e in difetto di motivi che palesino con esattezza l’intenzione del giudice, un’astreinte qualificata come “non comminatoria” non potesse più comportare gli effetti di un’astreinte definitiva (Civ. 2^ème, 23 novembre 1994, Bull. n. 237).

⁴³

Della astreinte provvisoria possono individuarsi tre requisiti peculiari: (i) è comminatoria, nella accezione elaborata dalla giurisprudenza⁷⁶; (ii) in quanto provvisoria, è sempre passibile di modifiche; (iii) è arbitraria, ossia il giudice la può comminare anche in assenza di una esplicita previsione normativa.

L’astreinte a struttura bifasica persegue, dunque, una finalità ben precisa che si articola nelle due fasi in cui è composta: di primo acchito, svolge funzione dissuasiva (o special-preventiva, mutuando la terminologia penalistica) rispetto all’inadempimento dell’ordine del giudice, tramite la minaccia di una sanzione; una volta conclamato l’inadempimento all’ordine giudiziale, il creditore può rivolgersi nuovamente al giudice per la liquidazione della astreinte facendo condannare il debitore recalcitrante al pagamento, conformemente al tasso inizialmente fissato, oppure riducendolo od aumentandolo in funzione dell’attitudine assunta dal debitore⁷⁷.

La precisione con cui il giudice liquida l’astreinte definendone i limiti operativi rileva, secondo la giurisprudenza formatasi sul punto, sull’efficacia stessa della misura e sulla sua attitudine ad acquisire autorità di giudicato.

La giurisprudenza formatasi anteriormente la riforma del 1972 considerava che, in mancanza di indicazioni precise da parte del giudice, l’astreinte comminata dovesse essere considerata provvisoria,

76 V. nota 8.

77 La legge 9 luglio 1991, all’art. 36, dispone che “le montani dell’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée, et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter […] l’astreinte provisoire ... est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inéxecution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère”.

⁴⁴

o meglio, comminatoria, secondo la terminologia adottata al tempo⁷⁸. Tale soluzione interpretativa fu adottata dall’art. 6 della legge del 1972 e poi ripresa nell’art. 34, comma 2, della legge del ‘91: “L’astreinte doit être considérée comme provisoire, à moins que le

juge n’ait précisé son caractère definitif”.

Il legislatore, accogliendo la diffusa diffidenza della dottrina e dei giudici verso l’astreinte definitiva, ne ritaglia un ambito puramente sussidiario, la cui reale efficacia è strettamente legata all’espressa volontà del giudicante. Nel silenzio di questi, l’astreinte è considerata provvisoria, con tutto ciò che ne deriva in ordine agli effetti sul giudicato dei quali si accennava.

La disciplina dello strumento, così delineata, lascia trasparire una certa sovranità del giudice nella determinazione del quantum in sede di liquidazione dell’astreinte, tanto che lo stesso, secondo la

Cour de Cassation⁷⁹, non è tenuto a motivare circa la sussistenza o l’estensione del pregiudizio del creditore che veda (momentaneamente) insoddisfatta la propria pretesa nonostante il provvedimento di condanna assunto in accoglimento della sua domanda.

Al contrario, come detto, in caso di applicazione di astreinte definitiva, la sua quantificazione e le sue modalità di esecuzione non sono suscettibili di modifica da parte del giudice nel momento della sua liquidazione. La scelta tra la misura provvisoria e quella definitiva

78 Civ. 3ème, 10 avril 1973: “Lorsque les juges prononcent une astreinte sans en affirmer le caractère definitif, cette astreinte ne peut être que comminatoire et révisable”.

⁴⁵

era una opzione nella piena disponibilità del giudice, con i soli limiti derivanti dalla natura della astreinte comminata⁸⁰.

Per porre rimedio al rischio di un eccessivo arbitrio del giudicante, il legislatore francese ha novellato la disciplina introducendo, con la legge del 1991, l’art. L34 il quale, al comma 3, prevede che “une astreinte definitive ne peut être ordonnée qu’après

le prononcé d’une astreinte provisoire et pour une durée que le juge détermine” .

Ciò comporta, com’è evidente, che il primo intervento coercitivo (per quel che attiene il rispetto della sentenza) del giudice assume necessariamente le vesti dell’astreinte provvisoria e, successivamente, se il giudice lo ritiene, può mutarla in definitiva specificandone altresì la durata, di tal che essa non gravi oltremodo sul debitore inadempiente (potremmo dire doppiamente inadempiente: all’obbligazione oggetto dell’iniziativa di tutela giudiziale del creditore ed all’ordine del giudice che tale iniziativa ha accolto accertandone i presupposti).

L’effetto di tale intervento normativo appare quello di spostare l’asse dell’arbitrio dalla scelta del tipo di astreinte alla fase di liquidazione. Purtuttavia, nel caso in cui una astreinte fosse erroneamente ed illegittimamente qualificata ab initio come definitiva, il giudice potrebbe comunque essere investito del potere di liquidarne l’ammontare come se fosse stata qualificata provvisoria. Questo sembra essere il senso del comma 3 dell’art. L. 34 secondo il quale “si

80 Per alcune fattispecie non vi era possibilità per il giudice di optare per l’una o per l’altra soluzione. In materia di occupazione abusiva di locali, infatti, la legge 21 luglio 1949 precisava che le astreinte passibili di comminatoria avevano sempre carattere provvisorio, e dovevano essere revisionate dal giudice dopo l’esecuzione dell’ordine giudiziale (cfr. Civ. 3ème, 16 janvier 1974, Bull. n. 19).

⁴⁶

l’une des conditions n’a pas été respectée, I’astreinte est liquidée comme une astrointeprovisoire”⁸¹.

Da ultimo, merita un breve cenno l’ipotesi in cui il debitore esegua spontaneamente ed anticipatamente l’ordine impartito dal giudice prima della comminazione di una astreinte. Se il pagamento effettuato dal debitore, infatti, copre per intero la condanna definitiva ed i suoi accessori, non solo la misura coercitiva si appalesa inopportuna ed inefficace, ma la stessa non può essere pronunciata.

Medesimo sarebbe l’approdo nel caso in cui l’esecuzione coattiva risultasse impossibile. Anche in tale caso, infatti, l’astreinte sarebbe inutiliter data (si pensi al caso di prestazione indebita non suscettibile di ripetizione). In entrambi i casi soccorre il debitore lo strumento del risarcimento per equivalente.