La pronuncia della penalità di mora nel diritto della proprietà

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Sommario: 1. L’astreinte nell’esperienza francese; 1.1.

L’astreinte provvisoria e definitiva; 1.2. L’ambito di applicazione. Obbligazioni di fare e di non fare; 1.2.1. Obbligazioni di dare e pecuniarie; 1.2.3. Esclusioni; 1.3. I soggetti coinvolti. Beneficiari e legittimati passivi; 1.4. Aspetti procedurali; 1.5. La possibilità per l’arbitro di ordinare l’astreinte; 1.6. Il regime processuale della misura coercitiva. La liquidazione dell’astreinte e la sua revoca; 1.7. Natura della astreinte e rapporto con il risarcimento del danno; 2. Le misure di esecuzione indiretta nel diritto tedesco (cenni); 3. Le misure di esecuzione indiretta nei paesi di Common Law (cenni); 4. Le misure coercitive in Italia. La penalità di mora nella legge marchi e brevetti;

4.1. La pronuncia della penalità di mora nel diritto della proprietà

intellettuale: natura e determinazione del suo ammontare; 5. L’astreinte nella disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti. Il sistema bipolare; 5.1. La misura coercitiva nel codice del consumo. La fase provvisoria.

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1. L’introduzione nel nostro ordinamento dell’art. 614 bis c.p.c.,

avvenuta con la novella del 2009, trae ispirazione (quantomeno nell’intenzione primigenia del legislatore) dallo strumento dell’astreinte previsto e disciplinato dalla normativa d’oltralpe⁶³, circostanza che impone una trattazione privilegiata dell’istituto transalpino, nei limiti del presente lavoro.

La previsione di uno strumento di coercizione indiretta, connotato dalla possibilità per il giudice di comminare una pena pecuniaria che accede all’obbligazione oggetto della condanna all’adempimento, è una creazione pretoria delle corti francesi dell’inizio del XIX secolo64 , che inizialmente non ha trovato nell’ordinamento francese una disciplina comune ed uniforme, bensì una positivizzazione “a macchia di leopardo” (soprattutto a partire dalla metà del secolo successivo), fatta eccezione per la previsione di un generale potere del giudice di applicare una misura ingiuntiva⁶⁵.

63 Sono numerosissimi i contributi italiani che si sono occupati e hanno analiticamente descritto l’istituto d’oltralpe. Cfr. CAPPONI, Astreintes nel processo civile italiano?, in Studi sul processo di espropriazione forzata, Torino, 1999, 157 ss.; TARUFFO,L’attuazione esecutiva dei diritti: profili comparatistici, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, pp. 142 ss; SILVESTRI –TARUFFO,voce Esecuzione Forzata, III. Esecuzione forzata e misure coercitive, in Enc. Giur. Treccani, XIII, Roma, 1989; D’ALESSANDRO,La circolazione della condanna ex art. 614 bis c.p.c. nello spazio europeo, in Giur. It., 2014, pp. 1023 ss; VULLO,L’esecuzione indiretta tra Italia, Francia e Unione Europea, RDPr, 2004, pp. 737 ss; FRIGNANI, Il mondo dell’Astreinte: sviluppi recenti e prospettive, RassDC, 1988, pp. 931 ss.

64 Cfr. ESMEIN, L’origine et la logique de la jurisprudence en matiére d’astreintes, RTDC, 1903, p. 5

65DONDI, L’astreinte endoprocessuale, Rtdpc, 1981, 528 ss., secondo cui la difficoltà di individuare l’esatto processo cronologico che ha condotto alla individuazione di tale rimedio per assistere l’effettività dell’esecuzione delle sentenze di condanna. Sul fondamento “creativo” del meccanismo, v. CAPPONI, Astreintes nel processo civile italiano?, cit., 140 ss., nonché i riferimenti ivi contenuti a BORRÈ, L’esecuzione forzata degli obblighi di fare o di non fare, Napoli, 1966. Per un approfondimento della disciplina dell’istituto francese cfr. PUCCIARIELLO P.,L’esperienza straniera dell’esecuzione forzata indiretta, in AA. VV. L’esecuzione processuale indiretta, CAPPONI B.(a cura di), cit., pp. 43 ss. La

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Solo con l’introduzione della legge del 5 luglio 1972 il legislatore francese ha gettato le basi per una normazione organica dell’istituto, affinché lo stesso potesse assurgere a strumento di applicazione generalizzata. Nell’insieme, queste disposizioni sono state riprese dalla nuova legge del 9 luglio 1991 nei suoi articoli 33-36 e, successivamente consacrate, con la riforma del 2011, nel Code des

procédures civiles d’exécution negli artt. da L.131-1 a L.131.4⁶⁶. Sin dall’Ottocento in Francia si era manifestata tra gli operatori del diritto (per un processo osmotico con il sentire sociale) una certa riluttanza (se non proprio un rigetto) a forme di coazione delle obbligazioni costituenti un facere67, sulla scia del noto brocardo nemo

ad factum praecise cogi potest.

L’art. 1142 del Code Napoleon - secondo cui l’unica conseguenza dell’inesecuzione dell’ordine del giudice all’adempimento di obbligazioni di fare o non fare era la prestazione dell’equivalente in denaro⁶⁸ - costituisce di tale principio una chiara espressione⁶⁹ e palesa come la principale preoccupazione dei redattori del Code fosse, giustappunto, quella di impedire ogni reviviscenza dell’Ancien Régime, del quale permanevano ancora manifestazioni di servitù personali riconducibili al periodo feudale⁷⁰.

Tuttavia, se da un lato è vero che “nul ne peut etre contraint

dans sa personne à faire ou à ne pas faire une chose”, nella Francia

prima sistemazione teorica dello strumento, nella dottrina francese, è dovuta a ESMEIN,L’origine et la logique de l’astreinte, in Rev. Trim. dr. Civ., 1903.

66 Cfr., sul punto, M.DONNIER-J.B.DONNER, Voies d’éxécution et procedures de distribution, Litec, 2008, p. 123.

67 Vedasi, in particolare, BAUDRY-LACANTINERIE-BARDE,Traité théorique et pratique de troit civil, Paris, 1900, pp. 424 ss.

68 “Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérets en cas d’inexécution de la part da débiteur”.

69 Cfr. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, trad. it., Venezia, p. 1833.

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post-rivoluzionaria erano state mantenute “misure di coazione fisica

sulla persona del debitore in una serie di casi in cui la loro applicazione non evocava l’idea di un ritorno del debitore ad uno stato di soggezione servile nei confronti del creditore”⁷¹. Si pensi, ad esempio, alla disciplina delle contraintes par corps, reintrodotte nel

Code, ancorché con rilevanti limitazioni, o, ancora, all’obbligo di

convivenza dei coniugi, previsto dall’articolo 214 del Code civil. L’articolo 1142 rappresenta, dunque, una scelta basata sul crescente affermarsi, nel corso del XIX secolo, dei valori di dignità e libertà umana, che hanno avuto quale approdo una posizione volta a favorire un atteggiamento di radicalismo liberale: costringere un soggetto ad factum avrebbe significato comprimere la sua libertà. Assunto che, ovviamente, non poteva che trovare la sua più appropriata applicazione nell’ambito dell’esecuzione coattiva.

Tale è il motivo per cui, peraltro, nella giurisprudenza francese del XIX secolo, si registrò la progressiva scomparsa dei riferimenti alla funzione risarcitoria (o latu sensu compensativa) per lasciare spazio a funzioni più propriamente coercitive⁷².

71 Cfr., CHIARLONI, ivi, 78, nota 94.

72 In un caso del 1959, la Cour de Cassation (Civ. 1ère, 20 octobre 1959) era stata adita dal ricorrente il quale lamentava che, nel corso della liquidazione di un’astreinte in precedenza pronunciata, si fosse tenuto conto esclusivamente dell’indebita resistenza del debitore nell’esecuzione, a discapito, dunque, di qualsivoglia modulazione sull’importanza del pregiudizio causato al creditore dal ritardo nell’esecuzione. La Suprema Corte si espresse affermando che la Corte di Appello, che aveva emesso la decisione oggetto di contestazione, aveva ben giustificato la propria decisione nello statuire che l’astreinte provvisoria fosse una misura coercitiva interamente distinta dal risarcimento del danno e che, dunque, in definitiva, non fosse altro che un mezzo per vincere la resistenza opposta all’esecuzione di una condanna. Essa non avrebbe per oggetto, dunque, di compensare il danno dovuto dal ritardo, ma sarebbe normalmente liquidata in funzione della gravità della colpa del debitore recalcitrante. Sul punto si richiama, per tutti, PERROT-THERY, Procèdures civiles d’exècution, Paris, 2000, 80.

In generale, ad ogni modo, la dottrina degli anni ’60 del XX secolo, anche nostrana, aderiva alla ricostruzione dell’astreinte intesa come pena privata: v.

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