L’autonomia privata nella separazione consensuale

Ai fini della presente ricostruzione dell’autonomia privata è utile evidenziare come essa, nell’ambito della separazione consensuale, oggi, abbia uno spazio di manifestazione estremamente ampio e vario.

La connotazione giudiziale del procedimento di separazione consensuale è meramente marginale: esso, infatti, è principalmente composto dall’accordo dei coniugi di vivere separati, che viene sottoposto al vaglio del giudice per l’omologazione.

In assenza di figli minori, la volontà di vivere separati costituisce il contenuto minimo essenziale di detto accordo e non può essere messo in discussione dal giudice27_.

Gli eventuali accordi sul contenuto economico della separazione possono essere rinviati in altra sede o, persino, non esistere, ovvero, infine, essere destinati ad una mera fase di chiusura che prevede che ciascuno dei coniugi sia autonomo e che siano stati, prima dell’accordo, regolati i reciproci rapporti economico patrimoniali28_.

denunziata porta fra l’altro necessariamente a considerare valide le donazioni fra coniugi fatte in pendenza di matrimonio putativo o di matrimonio successivamente annullato e nulle quelle fatte in pendenza di matrimonio sciolto in seguito a sentenza di divorzio anche se pronunziata da tribunali stranieri e delibata in Italia, mentre considera valide le donazioni compiute in Italia da un cittadino straniero al proprio coniuge.

27 _{S. MEMMO, L’autonomia negoziale dei coniugi nella crisi matrimoniale, in Il nuovo diritto}

di famiglia, CAGNAZZO - PREITE - TAGLIAFERRI (a cura di), Milano, 2015, 547 ss.; M. RUVOLO, Autonomia negoziale dei coniugi nella crisi della famiglia, cit., «La giurisprudenza ha costantemente affermato che in riferimento al contenuto degli accordi dei coniugi in sede di separazione e divorzio si configura la distinzione tra contenuto essenziale e contenuto eventuale. Del contenuto essenziale, denominato così in quanto collegato direttamente al rapporto matrimoniale, fanno parte le pattuizioni, le clausole e le condizioni che devono essere contenute nell’accordo per permettere che esso venga giuridicamente ad esistenza e sia produttivo di effetti. In tale ambito rientrano, dunque, gli accordi che hanno ad oggetto il consenso reciproco dei coniugi a vivere separati, l’affidamento dei figli, l’assegnazione della casa familiare in funzione del preminente interesse della prole e la previsione di un assegno di mantenimento a carico di uno dei coniugi in favore dell’altro, ove ne ricorrano i presupposti. Nel contenuto eventuale rientrano, invece, le pattuizioni, le clausole e le condizioni che possono volontariamente essere incluse nell’accordo e la cui assenza non incide in alcun modo sul perfezionamento, sull’efficacia e sulla validità dell’accordo stesso, in quanto si tratta di un contenuto collegato in via occasionale ai diritti ed agli obblighi nascenti dal matrimonio. Del contenuto eventuale fanno soprattutto parte le pattuizioni relative alla definizione dei rapporti patrimoniali ed economici tra i coniugi (Cass. n. 21736/2013), anche se concernenti l’assegno di mantenimento, in relazione all’instaurazione di un regime di vita separata (cfr. Cass. n. 16909/2015)».

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In presenza di figli, l’accordo che viene sottoposto al vaglio del giudice è più composito perché il contenuto minimo essenziale si arricchisce di tutti quegli aspetti inerenti la vita dei figli, minori certamente e maggiorenni se non ancora autosufficienti29_{. Perciò nell’accordo dovranno essere previsti sia}

il mantenimento che i diritti di frequentazione e di visita del genitore come anche degli ascendenti. Qualora il giudice non ritenga che l’accordo raggiunto dai coniugi tuteli a sufficienza i figli potrà soltanto rigettare il ricorso ma non potrà modificarlo, dando massima espressione all’autonomia negoziale delle parti30_{. Il giudice potrà, infatti, convocare le parti ed indirizzare il loro futuro}

accordo, segnalando quali dovranno essere i punti minimi da modificare e integrare perché l’accordo possa esser omologato. Se i genitori non dovessero raggiungere un accordo dotato dei requisiti per ottenere l’omologazione, altro non resterà che mutare il titolo della separazione e rivolgersi al tribunale per una separazione giudiziale, procedimento nel quale il giudice prenderà autonomamente e d’autorità i provvedimenti temporanei ed urgenti dapprima e i provvedimenti necessari in seguito.

Nella struttura di tale procedimento emerge con chiarezza la autonomia negoziale delle parti per il caso in cui esse vogliano sciogliere il matrimonio di comune accordo e comincino ad allentare il vincolo: la comune volontà dei coniugi è, infatti, il fulcro della separazione consensuale31_{, mentre l’intervento}

validità delle pattuizioni e degli accordi cosiddetti a latere, ossia di quelli convenuti dai coniugi antecedentemente o contemporaneamente al decreto di omologazione, e non trasfusi nell’accordo omologato, o anche successivi a quest’ultimo, purché, tuttavia, rispetto ad esso si pongano in posizione di non interferenza o di conclamata e incontestabile migliore rispondenza all’interesse della parte più debole, oltre che dei minori. G. OBERTO, Gli accordi a latere nella separazione e nel divorzio, in Fam. e dir., 2006, 150 ss.

29 _{In tema di separazione consensuale, il regolamento concordato fra i coniugi ed avente ad}

oggetto la definizione dei loro rapporti patrimoniali, pur trovando la sua fonte nell’accordo delle parti, acquista efficacia giuridica solo in seguito al provvedimento di omologazione, al quale compete l’essenziale funzione di controllare che i patti intervenuti siano conformi ai superiori interessi della famiglia. Cass., sez. I, 9 aprile 2008, n. 9174.

30 _{L’accordo delle parti in sede di separazione o divorzio ha natura negoziale e talora dà vita ad}

un vero e proprio contratto, e comunque trovano applicazione i principi propri della relativa disciplina; vedi Cass. n. 24621/2015.

31 _{P. RESCIGNO, in Manuale di diritto privato italiano, Napoli, 1975, 274, è favorevole ai patti}

prematrimoniali ed a tal riguardo afferma che i negozi atipici sono ammissibili anche nell’area degli interessi non patrimoniali, con riferimento anche ai patti che accompagnano separazione e divorzio, quali negozi autonomi o incorporati nell’accordo che viene omologato dal tribunale in sede di separazione consensuale. I patti relativi all’educazione dei figli, o alle modalità di visita o di soggiorno col genitore che non li ha in affidamento, o all’uso del nome maritale, a titolo esemplificativo, secondo l’autore possono essere stipulati anche all’inizio del matrimonio

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del giudice ha una funzione di controllo, peraltro estremamente poco invasivo, soprattutto per il caso di assenza di figli minori.

Infine, è importante nella valorizzazione dell’autonomia delle parti, ricordare come la separazione, come anche il divorzio, costituiscano un diritto del coniuge, anche contro la volontà dell’altro.