I limiti di negoziabilità Anna Carla Nazzaro
1. Premessa: delimitazione dell’oggetto dell’indagine
Il dibattito, fin troppo nutrito, sugli accordi in vista del divorzio, sconta la soluzione di problemi ben più ampi e, per vero, da numerosi autori evidenziati. Si tratta del ruolo dell’autonomia privata nelle relazioni familiari1, della
funzione dell’assegno divorzile2, dello spazio residuo da assegnare al principio
solidaristico nel vincolo matrimoniale e alla sua (eventuale) sopravvivenza a seguito del dissolvimento di esso3 e, in definitiva, della conformazione stessa
dell’istituto familiare. Problematiche (e soluzioni) peraltro non immodificabili e anzi spesso trattate differentemente dalla dottrina in ragione delle oramai numerosissime innovazioni legislative4.
1 Si discute, ad esempio, della tendenza legislativa, attuata con le recenti riforme operate dagli
interventi sulla negoziazione assistita in ambito familiare (d.l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito in l. 10 novembre 2014, n. 162), sul divorzio cosiddetto breve (l. 6 maggio 2015, n. 55, “Disposizioni in materia di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché di comunione tra i coniugi” ), sulla istituzione delle unioni civili (l. 20 maggio 2016, n. 76, “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e regolazione delle convivenze”), a fornire un’idea temporalmente definita del vincolo matrimoniale. In altre parole, anche se è vero che «non sarà certo una legge a rendere evanescenti i rapporti di tipo coniugale tra le persone», sembra, tuttavia, accoglibile la considerazione che dette norme, lette congiuntamente forniscano una nuova idea dell’istituto familiare nel senso di una sua maggiore “agilità”. In questo senso, M. AVAGLIANO, Famiglia e accordi per la crisi, tra matrimoni, unioni civili e convivenze, in Riv. not., 2017, 251 ss. Nello stesso senso, utilizzando il termine “dinamismo”, A. BELLORINI, Accordi in previsione della futura ed eventuale separazione dei coniugi nella recente giurisprudenza di legittimità, in Contratti, 2016, 173 ss.
2 Sulla quale v., oltre alle citazioni infra nel testo, A. SPADAFORA, L’orientamento delle Sezioni
Unite in materia di assegno divorzile: considerazioni critiche, in Giust. civ., 1991, I, 1223; G. SCIANCALEPORE, La funzione assistenziale dell’assegno di divorzio, in Fam. e dir., 2002, 285 ss.
3 C.M. BIANCA, Diritto Civile, 2, La famiglia. Le successioni, Milano, 2001, 17 ss.; G. ALPA -
E. BARGELLI, Premessa: i rimedi alla crisi familiare, in Trattato di diritto di famiglia, in ZATTI (diretto da), FERRANDO - M. FORTINO - RUSCELLO (a cura di), Famiglia e matrimonio. Separazione - Divorzio, Milano, 2002, 898. V. anche G. AUTORINO STANZIONE, Profili generali, in G. AUTORINO STANZIONE - A. MUSIO, Il divorzio. Disciplina, procedura e profili comparatistici, Milano, 2002, 2 e ss.
4 Si pensi, ad esempio, nuovamente, all’introduzione della normativa che ammette una
85
Come si diceva, sono problematiche ampie, per le quali basterà il rinvio agli autori che, anche in questo volume, se ne occupano specificamente.
Il discorso che, invece, qui si vuole portare avanti è relativo ai limiti che incontra l’autonomia privata nella definizione del contenuto degli accordi.
Ovviamente si è ben consci che così facendo si opera più di una scelta di fondo, e cioè si ammette in linea generale la validità degli accordi5 e, ancora più in
generale, si accetta la dimensione privatistica della famiglia6 a discapito della
tendenza, sia pure oramai antica, ad evidenziarne il ruolo pubblicistico7.
Per raggiungere l’obiettivo prefissato è necessario analizzare le tipologie di accordi che la fantasia dei coniugi (e dei loro consulenti) ha prodotto e le risposte
procedimento di negoziazione assistita (d.l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito in l. 10 novembre 2014, n. 162) la quale è stata letta da molti autori come un rafforzamento del carattere privatistico della materia familiare (cfr., M. SESTA, Negoziazione assistita e obblighi di mantenimento nella crisi della coppia, in Fam. e dir., 2015, 295 ss.; C. RIMINI, I patti in vista del divorzio: spunti di riflessione e una proposta dopo la introduzione della negoziazione assistita per la soluzione delle controversie familiari, in Dir. fam. e pers., 2015, I, 207 ss.; F. DANOVI, Crisi della famiglia e giurisdizione: un progressivo distacco, in Fam. e dir., 2015, II, 1047 ss. Ma, anche, alle norme sul c.d. divorzio breve (l. 6 maggio 2015, n. 55) spesso lette come un rafforzamento del carattere temporaneo del matrimonio (cfr. M. PALAZZO, I contratti sugli effetti patrimoniali del divorzio, in Giust. civ., 2017, 93 ss.) o alla legge 20 maggio 2016, n. 76 (10), di “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e regolazione delle convivenze” e ai suoi tre decreti delegati, (d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 5, 6 e 7) che prevede espressamente la possibilità di concludere accordi vincolanti tra i conviventi.
5 Tra i primi autori che hanno ammesso la validità degli accordi prematrimoniali cfr., G. OBERTO,
I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di separazione e divorzio, in Fam. e dir., 1995, 155 ss.; e, più ampiamente, ID., I contratti della crisi coniugale, I, Milano, 1999, 485 ss.; P. ZATTI, La separazione personale, in RESCIGNO (diretto da) Tratt. dir. priv., Torino, 1996, 139.
6 Il dibattito sul ruolo dell’autonomia privata all’interno dell’istituto familiare è antico. Cfr.,
senza pretesa di completezza, F. SANTORO PASSARELLI, L’autonomia privata nel diritto di famiglia, in Dir. giur., 1945, 3 ss.; P. RESCIGNO, Appunti sull’autonomia negoziale, in Giur. it., 1978, IV, 113 ss.; V. CARBONE, Autonomia privata e rapporti patrimoniali tra coniugi in crisi, in Fam. e dir., 1994, 139 ss.; A. ZOPPINI, L’autonomia privata nel diritto di famiglia sessant’anni dopo, in Riv. dir. civ., 2002, I, 213 ss.; M. COMPORTI, Autonomia privata e convenzioni preventive di separazione, di divorzio e di annullamento del matrimonio, in Foro it., 1995, V, 105 ss.; G. DORIA, Autonomia privata e “causa” familiare. Gli accordi traslativi tra i coniugi in occasione della separazione personale e del divorzio, Milano, 1996, 184 ss.; C. DONISI, Limiti all’autoregolamentazione degli interessi nel diritto di famiglia, in Rass. dir. civ., 1997, 494 ss.; G. OPPO, Autonomia negoziale e regolamento tipico nei rapporti patrimoniali tra coniugi, in Riv. dir. civ., 1997, I, 19 ss.; S. PATTI, Regime patrimoniale della famiglia e autonomia privata, in Familia, 2002, 285 ss.; G. OBERTO, L’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali tra coniugi (non in crisi), in Familia, 2003, 617 ss.
7 Non è certo questa la sede per richiamare il lungo e copioso dibattito sulla natura pubblicistica
86
degli organi giudicanti. Ciò non in vista di definire un trend giurisprudenziale che possa dar ragione ai fautori della liceità o a quelli della illiceità8, ma
per valutare la rispondenza dell’ordinamento del caso concreto ai principi, innanzitutto costituzionali, del nostro ordinamento.
In questo percorso, già da subito, è possibile distinguere le differenti tipologie di accordi a seconda che mirino a regolare diritti (sia pure patrimoniali9) di norma
disciplinati in modo differente dal legislatore (come, ad esempio, la definizione dell’importo e della cadenza temporale dell’assegno di divorzio), oppure rappresentino costruzioni giuridicamente più sofisticate, dirette a rispondere a bisogni compensativi specifici di operazioni patrimoniali condotte in costanza di matrimonio.
Quanto ai primi, sembra che si possa certamente aderire all’opinione di chi, rimarcata la necessità di tutela del coniuge “più debole”, evidenzia la possibilità di ammettere gli accordi aventi ad oggetto l’assegno di divorzio quando essi siano modificabili, al variare delle condizioni economiche dei coniugi, e rispondenti al principio di proporzionalità10.
Il diritto di famiglia. Teoria generale, Roma, 1914, 231 ss. Comunque, superata la visione pubblicistica, la prima conseguenza è la negazione del carattere di indissolubilità della famiglia. Cfr., M. PARADISO, Navigando nell’arcipelago familiare. Itaca non c’è, in Riv. dir. civ., 2016, 1306 ss.; G. FERRANDO, Crisi coniugali e accordi intesi a definirne gli assetti economici, in Familia, 2001, 243 ss.
Discorso che, per vero, appare in questo particolare momento storico oramai sterile stante la larga adesione dottrinale, e ora anche giurisprudenziale, alla idea della ammissibilità degli accordi in questione. Ciò di cui invece ancora si discute, e ne sono testimonianza le numerose proposte di regolamentazione presentate da studiosi (G. OBERTO, Suggerimenti per un intervento in tema di accordi preventivi sulla crisi coniugale, in Fam. e dir., 2014, 88 ss.); da associazioni di categoria (“Disegno di legge sulla introduzione degli accordi matrimoniali e prematrimoniali”, presentato dall’Ami (Associazione Avvocati Matrimonialisti Italiani) il 20 luglio 2011; proposta sui patti prematrimoniali presentata nel 2011 al Congresso Nazionale del Notariato di Torino) e dal legislatore (d.d.l. S/2629 (XVI), 18 marzo 2011, “Modifiche al codice civile e alla l. 1º dicembre 1970, n. 898, in materia di patti prematrimoniali”; d.d.l. C/2669, 15 ottobre 2014, “Modifiche al codice civile e altre disposizioni in materia di accordi prematrimoniali”), sono proprio i limiti di negoziabilità.
9 Sembra, tuttavia, necessario avvertire che anche eventuali accordi relativi ad espetti non
esclusivamente patrimoniali, come ad esempio gli accordi relativi alla prole, non sono necessariamente esclusi dall’autonomia privata in ambito familiare. Sul punto cfr., M. DOGLIOTTI, Rapporti personali e patrimoniali tra coniugi, in Enc. dir., XXXVIII, Milano, 1987, 370 ss. Certo non si vuole qui paventare l’equiparazione tra rapporti personali e patrimoniali e, si avverte un qualunque accordo sui figli andrà sempre valutato in ragione della soddisfazione dell’interesse del minore.
87
Maggiore interesse sembrano però suscitare quegli accordi, che si definivano più sofisticati, aventi ad oggetto ipotesi non generali ma specifiche, tanto da rappresentare la risposta (giuridica ed economica) a peculiari operazioni compiute durante la vita matrimoniale.