Come noto, le ragioni che hanno giustificato l’istituzione dell’Autorità di regolazione del mercato energetico hanno trovato fondamento nell’esigenza di garantire il buon funzionamento del mercato in un delicato periodo storico in cui, a seguito delle politiche di privatizzazione e di liberalizzazione dei servizi di pubblica utilità, si è assistiti ad una serie di cambiamenti nel tessuto economico che hanno condotto alla trasformazione del modello di gestione dei servizi di pubblica utilità (dalla gestione diretta ad un modello incentrato sulla libera concorrenza tra operatori economici), al mutamento del ruolo dello Stato nel mercato (da gestore a regolatore303) ed alla necessità di affidare ad un organo terzo, imparziale ed indipendente la regolazione dello specifico settore economico dell’energia e del gas304
.
303 Per un esame approfondito dell’evoluzione dell’intervento dello Stato nel mercato cfr. A. LA SPINA, G.MAJONE, Lo Stato regolatore, Bologna, Il Mulino, 2000, specificamente p. 22 secondo cui “lo Stato regolatore svolge per lo più attività regolativa che si riferirà di
norma ad ambiti di attività svolti da privati di cui attraverso la regolazione vengono poste condizioni di funzionamento efficiente”. S. CASSESE, La nuova Costituzione economica,
Bari, Laterza, 2012, p.323, 324 secondo cui il passaggio dallo Stato imprenditore allo Stato regolatore ha prodotto una semplificazione strutturale: la scomparsa delle varie forme di impresa pubblica ed una complicazione funzionale: la frammentazione e specializzazione dei ruoli dello Stato.
304
La letteratura sul punto è vasta. Sul fenomeno delle privatizzazioni cfr. M. CLARICH,
Privatizzazioni e trasformazioni in atto dell’amministrazione italiana in Dir. Amm., 1,
1995, p.519 ss; E. FRENI, Le privatizzazioni in La nuova Costituzione economica (a cura di) S. CASSESE, Bari, Laterza, 2012, p.239 ss; S. CASSESE, Privatizzazioni:
arretramento o riorganizzazione dello Stato? in Riv. It. Dir. Pubbl. comunit., 1, 1996, p.579
ss.; F. TRIMARCHI BANFI, La gestione dei servizi pubblici locali e la tutela della
concorrenza in Amministrare, 3, 2010, p.339-344; sull’istituzione delle Autorità
indipendenti, ed in particolare dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas tra i tanti si citano F. ROVERSI- MONACO, L’Autorità per l’energia elettrica e il gas in Il nuovo
diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza (a cura di) E. BRUTI LIBERATI, F.
DONATI, Torino, Giappichelli, 2007, p.59 ss; F. SCLAFANI, L. ZANETTINI, L’Autorità
per l’energia elettrica ed il gas in Arbitri dei mercati (a cura di) M. D’ALBERTI,
A.PAJNO, Bologna, Il Mulino, 2010, p.379 ss; F. di PORTO, Un Autorità regolatrice
L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas (ora Autorità per l’energia elettrica il gas ed il sistema idrico), infatti, è stata istituita proprio per accompagnare il passaggio del mercato dei servizi di pubblica utilità305 dal monopolio alla concorrenza306, garantendo la posizione dei nuovi entranti
in Diritto e istituzioni della regolazione (a cura di) S. VALENTINI, Milano, Giuffrè, 2005, p.151 ss; F. VETRO’, Le Autorità indipendenti di regolazione: l’Autorità per l’energia
elettrica e il gas in Saggi di diritto dell’energia (a cura di) G. G. GENTILE, Milano,
Giuffrè, 2002, p.453 ss; A. POLICE, Autorità indipendenti e funzioni di regolazione dei
mercati in Manuale di diritto pubblico (a cura di) F. FRACCHIA, Napoli, Editoriale
Scientifica, 2010, p.152 ss; A. COLAVECCHIO, Energie in Il diritto amministrativo dopo
le riforme costituzionali, (a cura di) G. CORSO, V. LOPILATO, vol. II, Milano, Giuffrè,
2006, p.131 ss; id., voce Energia elettrica, op. cit. p. 308 ss; M. CLARICH, Autorità
Indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, Il Mulino, 2005; S.
CASSESE, C. FRANCHINI, I garanti delle regole, Bologna, Il Mulino, 1996; G. NAPOLITANO, L’energia elettrica e il gas in Trattato di diritto amministrativo, op. cit., p.2219 ss; G.P. CIRILLO, R. CHIEPPA, Le autorità amministrative indipendenti, Milano, Giuffrè, 2010; M. SANINO, L’approdo dell’esperienza delle autorità indipendenti a oltre
venti anni dalla loro istituzione, Wolters Kluwer, 2015.
305 F. ROVERSI- MONACO, L’Autorità per l’energia elettrica e il gas, op. cit., p.112, nell’individuare il limite e l’oggetto dei poteri di regolazione dell’AEEG, specifica che la nozione di servizio di pubblica utilità è un concetto più ampio di quello di servizio pubblico poiché ricomprende non solo le attività oggetto di organizzazione da parte dell’amministrazione nelle forme del servizio pubblico, ma anche quelle che in quanto libere sono sottoposte a mera autorizzazione.
306 In dottrina si è aperto un dibattito in ordine al carattere transitorio o meno della regolazione e quindi sul se, instauratesi le condizioni di concorrenza nel mercato, venga meno la ragion d’essere della regolazione. La tematica vede contrapporsi coloro che ritengono che la regolazione, per come concepita nel modello europeo, ha carattere transitorio (cfr. F. TRIMARCHI BANFI, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, Torino, Giappichelli, 2012 p.103; M. GIACCHETTI FANTINI, La regolazione proconcorrenizale
come nuovo paradigma della disciplina pubblica dell’economia in Studi in onore di Claudio Rossano Napoli, Jovene, 2013, vol. 4, p.2106) e coloro che opinano, invece, nel
senso della permanenza della regolazione anche nei mercati liberalizzati in considerazione della presenza dell’elemento monopolistico della rete e della compatibilità tra la liberalizzazione del mercato energetico e la regolazione dello stesso: M. CLARICH, F. SCLAFANI, La regolazione dei mercati energetici in Il governo dell’energia per lo
sviluppo dei paese, Rapporto 2011, Italiadecide, Bologna Il Mulino, 2011, p.283, 284; G.
MORBIDELLI, Regolazione e concorrenza nel mercato energetico in Studi in onore di
Claudio Rossano, Napoli, Jovene, 2013, p. 2207; in termini simili S. CASSESE, Quattro paradossi sui rapporti tra poteri pubblici e autonomie private in Riv. Trim. dir. pubbl., 2,
2000, p.389; E. BRUTI LIBERATI, Mercati retail dell’energia e disciplina dei servizi di
tutela. La regolazione del prezzo in Contratti dell’energia e regolazione (a cura di) M. de
FOCATIIS E A. MAESTRONI, Torino, Giappichelli, 2015, p.81 ss; G. NAPOLITANO,
La tutela dei consumatori e la regolazione pubblica del mercato elettrico in Il nuovo diritto dell’energia, op. cit., p.257. Per una sintesi delle posizioni espresse sulla questione cfr. N.
ZANON, F. BIONDI, G. ARCONZO, M. VANNI, Assetto istituzionale e regolativo della
governance dell’energia in Italia e in rapporto con l’Unione Europea: proposte per una sua complessiva razionalizzazione in Il governo dell’energia per lo sviluppo dei paese,
sul mercato e assicurando ai consumatori la fruizione di adeguati livelli di qualità dei servizi, allo scopo di evitare che le conseguenze negative riconducibili alla mancanza di concorrenza in alcuni segmenti307 del mercato pregiudicassero l’efficienza complessiva del mercato energetico.
Ebbene, in ragione di tali distorsioni, il legislatore, con la legge n.481/1995, ha inteso affidare ad un organo dotato di elevata professionalità tecnica ed indipendenza il compito di fissare le regole necessarie per il buon funzionamento del mercato e di vigilare sulla corretta applicazione delle stesse308.
In quest’ottica, l’Autorità corregge i fallimenti del mercato309 attraverso la creazione di regole tese a creare condizioni artificiali310 di
positivamente in ordine alla permanenza del potere tariffario dell’AEEGSI anche in seguito alla liberalizzazione del segmento di mercato della fornitura di gas naturale con le sentenze: Cons. Stato, sez. VI, 14.06.2006 n.3503; TAR, Lombardia, Milano, sez. III, 26.10.2010 n.7057; id., sez. III, 26.10.2010 n.7060; C. Giustizia, Grande sezione, 20.04.2010, causa 265-08 la quale, pur avendo riconosciuto la legittimità dell’intervento regolatorio volto a determinare i prezzi nei mercati liberalizzati, ha subordinato l’esercizio di questo potere al ricorso di tre condizioni consistenti nell’esistenza di una finalità di interesse economico generale a base dell’intervento; nel rispetto del principio di proporzionalità e nel carattere chiaramente definito, trasparente, non discriminatorio e verificabile degli obblighi relativi al servizio pubblico.
307
Si dà atto che gli unici segmenti del mercato dell’energia elettrica aperti alla concorrenza sono la produzione e la vendita di energia; mentre la trasmissione, il dispacciamento e la distribuzione sono attività riservate, gestite in condizioni di monopolio, ma soggette alla concorrenza per il mercato. Sulla frammentazione del mercato energetico G. NAPOLITANO, Servizi pubblici in La nuova Costituzione economica (a cura di) S. CASSESE, p. 143, 144; A. POLICE, Autorità indipendenti e funzioni di regolazione dei
mercati, op. cit., p.162; A. COLAVECCHIO, Energie in Il diritto amministrativo dopo le riforme costituzionali, op. cit., p.149-172. Sulla differenza tra concorrenza nel mercato e
concorrenza per il mercato M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, Il Mulino, 2013, p.368, 369; M. MIDIRI, Servizi pubblici locali e sviluppo economico: la
cornice istituzionale in Servizi pubblici locali e regolazione, op. cit., p.11 secondo cui la
valenza proconcorrenziale della concorrenza per il mercato è assicurata attraverso la gara pubblica poiché consente la contendibilità della gestione del servizio.
308 Sotto questo profilo A. ORTIS, Regolazione e Autorità Indipendenti in I servizi di
pubblica utilità tra Stato, mercato, regolatore e consumatore, op. cit., p.74, 75 specifica
che le ragioni che hanno indotto il legislatore ad introdurre le Autorità indipendenti si rinvengono anche nell’esigenza di rilanciare l’economia liberale e di e virtuose politiche di risanamento economico in un contesto in cui il sistema era in forte fibrillazione a causa dei fallimenti della regolazione.
309 In linea generale i fallimenti del mercato si rinvengono nelle asimmetrie informative tra regolatore e regolato, le quali producono uno squilibrio tra i costi sostenuti dall’impresa e quelli previsti in tariffa a vantaggio del soggetto regolato; nell’incertezza sulle scelte di
concorrenza e a porre vincoli ai comportamenti dei soggetti economici, in modo da ottenere un livello di benessere maggiore rispetto a quello che si avrebbe in assenza di un impianto regolatorio311.
In altre parole, la funzione di regolazione dell’Autorità mira a disciplinare ex ante312 l’assetto del mercato mediante l’emanazione di prescrizioni di tipo regolamentare o provvedimentale, a contenuto generale, allo scopo di prevenire condotte distorsive della concorrenza e di neutralizzare l’elemento monopolistico della rete313
.
lungo periodo; nell’esistenza di esternalità negative e nella presenza di monopoli naturali, causati dall’impossibilità di duplicare a condizioni economiche vantaggiose l’essential
facility ai fini dello svolgimento del servizio. Sui fallimenti di mercato cfr. A.
BIANCARDI, Regole e discrezionalità: la presenza di un difficile equilibrio nella
regolazione infrastrutturale in L’eccezione e la regola: tariffe, contratti e infrastrutture,
Bologna, Il Mulino, 2009, p.22-35; R. BALDWIND, M. CAVE, Understanding regulation:
theory, strategy and practice, Oxford, 1999, p.9-16. Sui tratti caratterizzanti l’essential
facilities cfr. D. DURANTE, G.G. MOGLIA, A. NICITA, La nozione di essential facility
tra regolamentazione e antitrust in Merc. Conc. Regole, 2, 2001, p. 259; M. SIRAGUSA, Gli obblighi di non discriminazione in Annuario di diritto dell’energia, Il regime giuridico delle infrastrutture dell’energia, (a cura di) G. NAPOLITANO, A. ZOPPINI, 2012,
Bologna, Il Mulino, p.159. 310
F. MERUSI, La regolazione dei servizi di interesse economico generale nei mercati
(parzialmente) liberalizzati: una introduzione in La regolazione dei servizi di interesse economico generale (a cura di) E. BRUTI LIBERATI, F. DONATI, Torino, Giappichelli,
2010, p.3 afferma che la regolazione consiste nella <<creazione artificiale di un mercato
concorrenziale attraverso provvedimenti amministrativi che possono essere generali, e perciò assomigliare a regolamenti, oppure particolari, cioè riferiti a singoli destinatari>>. 311 F. TRIMARCHI BANFI, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, op. cit., p.7 secondo cui la regolazione economica è volta a conformare l’attività d’impresa <<avvicinandola a
quella che sarebbe se si svolgesse in condizioni di concorrenza>>; D. SORACE, Il modello di regolazione dell’energia: profili generali in Il nuovo diritto dell’energia, op. cit., p.10 312 Mentre la regolazione economica disciplina ex ante l’assetto del mercato, il diritto della concorrenza interviene ex post reprimendo le condotte distorsive della dinamica competitiva. Per un approfondimento in ordine al rapporto tra regolazione settoriale e
antitrust M. GIACCHETTI FANTINI, La regolazione proconcorrenizale come nuovo paradigma della disciplina pubblica dell’economia, op. cit., p.2105 ss; M. D’ALBERTI, Poteri pubblici, mercati e regolazione, Bologna, Il Mulino, 2008, p. 45 ss; F. CINTIOLI, Integrazione e sovrapposizione tra regolazione e antitrust. Il caso dei servizi di interesse economico generale in www.giustamm.it, 2009; A. MOLITENI, Sui rapporti tra regolatore e Autorità antitrust in Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza, op. cit. p.73 ss.; A. ARGENTATI, Il principio di concorrenza e la regolazione amministrativa dei mercati, Torino, Giappichelli, 2008; F. di PORTO, Energy law in Italy, op. cit. p.223 ss.
313 In termini simili F. SCLAFANI, L. ZANETTINI, L’Autorità per l’energia elettrica e il
gas in Le autorità amministrative indipendenti (a cura di) G.P. CIRILLO, R. CHIEPPA, op.
cit., p. 374 secondo cui la regolazione dei mercati energetici si concretizza nell’emanazione di atti normativi o atti amministrativi ad efficacia generale che incidono sugli incentivi
Per questi motivi, e in forza dell’espressa previsione contenuta nella legge istitutiva314, il paradigma regolatorio dell’AEEGSI ha assunto un orientamento proconcorrenziale315 in virtù del quale l’Autorità è chiamata ad interagire col mercato in veste di promotore e curatore degli interessi pubblici relativi alla libera concorrenza, all’efficienza economica e all’innovazione del mercato energetico.
Sotto questo profilo, l’Autorità, nell’esercitare la sua funzione di regolazione proconcorrenziale è chiamata, da un lato, ad assicurare la parità316 tra gli operatori economici, al fine di attenuare le disuguaglianze che di fatto sussistono nel settore di mercato dominato dagli incumbent e, dall’altra, a tutelare gli utenti nei confronti delle imprese dotate di poteri di mercato317.
economici a compiere determinate scelte imprenditoriali e che si traducono in limitazioni alla libertà di iniziativa economica privata.
314 Trattasi dell’art. 1, comma 1 della legge n. 481/1995 il quale nel disciplinare le finalità a cui è orientata la funzione di regolazione dell’Autorità ha previsto che <<Le disposizioni
della presente legge hanno la finalità di garantire la promozione della concorrenza e dell'efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità, di seguito denominati "servizi", nonché adeguati livelli di qualità nei servizi medesimi in condizioni di economicità e redditività>>.
315 E. BRUTI LIBERATI, La regolazione proconocrrenziale dei servizi pubblici a rete. Il
caso dell’energia elettrica e il gas naturale, Milano, Giuffrè, 2006, p.40; F. di PORTO, Energy law in Italy, op. cit., p.241. Sotto questo profilo M. D’ALBERTI, Poteri pubblici, mercati e regolazione, op. cit, p.75 ss. ha evidenziato come il diritto della concorrenza
rappresenti il parametro di legittimità della regolazione settoriale.
316 Sul ruolo delle Autorità amministrative indipendenti quali soggetti deputati a garantire il contraddittorio economico e la <<parità delle armi>> nel mercato cfr. M. D’ALBERTI, A. PAJNO, Arbitri dei mercati, op. cit., p.11.
317 A. ARGENTATI, Il principio di concorrenza e la regolazione amministrativa dei
mercati, op. cit., p.87; M. GIACCHETTI FANTINI, La regolazione proconcorrenizale come nuovo paradigma della disciplina pubblica dell’economia, op. cit. p.2210. In termini
simili F. MERUSI-M. PASSARO, voce Autorità indipendenti, in Enc. dir., Agg., VI, 2002, p. 160 ss. secondo cui <<con riguardo alle attività divenute libere, lo scopo del regolatore
sarà quello di promuoverne la concorrenza, nella speranza che il congiunto operare del progressivo ridimensionamento delle quote di mercato dei produttori o offerenti e del crescente numero dei consumatori in grado di eleggere il loro fornitore renda possibile, in un futuro più o meno prossimo, affidare al meccanismo competitivo la funzione di tutela degli utenti. Invece, con riguardo alle attività in cui perdura la necessità di regimi giuridici di riserva e di concessione, su scala nazionale (trasmissione e dispacciamento) o locale (distribuzione), la salvaguardia dei diritti degli utenti passa attraverso alcuni interventi del regolatore volti a garantire la parità nell'accesso alle infrastrutture>>.
1.2. La valorizzazione della dimensione ambientale della regolazione