Il d. lgs 21 giugno 2017, n. 108 contiene disposizioni specifiche per determinati atti di indagine. Tra questi si ritrovano il trasferimento temporaneo nello Stato italiano di una persona detenuta in altro Stato membro e, viceversa, il trasferimento temporaneo in un altro Stato membro di una persona detenuta in Italia; l'audizione mediante videoconferenza o altra trasmissione audiovisiva, le informazioni e i documenti presso banche e istituti finanziari; le operazioni sotto copertura; e le intercettazioni di telecomunicazioni.
I trasferimenti temporanei dallo Stato di esecuzione a quello di emissione e viceversa vengono eseguiti mediante modalità concordate
154 La Circolare ministeriale 26 ottobre 2017 afferma: “Il comma 2 dell’art. 32 abilita la trasmissione dell’OEI e di ogni comunicazione rilevante mediante il sistema di telecomunicazione della menzionata Rete giudiziaria europea. Tuttavia, nel corso delle periodiche riunioni della Rete, il corrispondente nazionale ha acquisito informazioni che sconsigliano allo stato di far ricorso a detto strumento”, p. 45
155 Si veda l'articolo 8 Ley 23/2014 de 20 noviembre, che sarà analizzata in relazione alle nuove disposizioni in materia di OEI; v. infra Cap. IV
preventivamente tra le autorità competenti.
Affinchè una persona detenuta in Italia possa essere trasferita nello Stato di emissione non devono sussistere innanzitutto motivi di rifiuto, inoltre deve essere prestato, con atto scritto, il consenso della persona detenuta, informata e assistita dal difensore e si richiede il nulla osta dell'autorità giudiziaria157. In un'ottica di tutela dell'individuo, è espressamente previsto che nel rilasciare il nulla osta al trasferimento l'autorità competente tenga conto dell'età della persona e delle sue condizioni disalute fisica o mentale.
La persona detenuta, temporaneamente trasferita, in base al principio di specialità non può essere sottoposta a restrizione della libertà personale in esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza né assoggettata ad altra misura restrittiva della libertà personale per un fatto anteriore e diverso da quello per il quale il trasferimento temporaneo è stato disposto, tranne nel caso in cui la persona non abbia lasciato il territorio dello Stato trascorsi 15 giorni da quando la sua presenza non era più richiesta ovvero che, dopo averlo lasciato, vi abbia fatto volontariamente ritorno.
Per quanto riguarda invece i reati commessi nel periodo del trasferimento sebbene sia il Decreto sia la Direttiva non prescrivano nulla, si può ritenere che sia applicabile la disciplina dettata in relazione alle fattispecie delittuose italiane commesse appunto durante il compimento dell'OEI 158. Il periodo di detenzione all'estero si considera trascorso in Italia 159.
Valgono gli stessi principi e le stesse garanzie in caso di trasferimento temporaneo in Italia di persone detenute nello Stato di emissione, in questo caso l'OEI deve contenere le modalità e i termini di rientro,
157 Nel caso di soggetto sottoposto a custodia cautelare il giudice competente viene individuato ex art. 279 c.p.p., sarà invece competente al rilascio del nulla osta il magistrato di sorveglianza, se si tratta di detenuto in espiazione di pena
158 Si pensi al reato di calunnia ad esempio,di cui all'art. 368 c.p.
159 Cfr. Corte cost n 143/08 in cui la Corte sancisce l'equivalenza tra custodia all'estero e custodia cautelare in Italia, già affermata in tema di estradizione, che dovrà operare in relazione a tutti gli strumenti che intendono conseguire l'immediato e reciproco riconoscimento del provvedimento giudiziario
mentre il Procuratore della Repubblica dovrà disporre un ordine di carcerazione temporaneo affinchè la persona temporaneamente trasferita sia custodita presso la casa circondariale del luogo di compimento dell'attività richiesta.
Altre disposizioni specifiche sono previste all'art. 18 del Decreto che si occupa delle richieste di audizioni mediante videoconferenza o altra trasmissione audiovisiva. Al momento dell'esecuzione si prevede la sussistenza di alcune garanzie, come ad esempio l'assistenza dell'interprete e la presenza di un difensore nel luogo di esecuzione, oltre che l'informativa dei diritti e delle facoltà riconosciute. L'audizione è condotta dall'autorità di emissione direttamente, mentre all'autorità giudiziaria italiana, Procuratore o gip, è attribuito il compito di assicurare il rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento italiano.
L'articolo 19 del Decreto prevede la possibilità che qualora il testimone o il perito non possano comparire personalmente dinnanzi all'autorità di emissione, questa possa richiederne l'audizione mediante conferenza telefonica.
Sul lato attivo invece per quanto concerne il trasferimento temporaneo in Italia di persona detenuta in altro Stato membro e viceversa, è prevista una disciplina analoga a quella che si applica in caso di procedura passiva, le modalità esecutive del trasferimento vengono concordate preventivamente tra le autorità degli Stati interessati. Vi è poi l'obbligo per il procuratore della Repubblica di emettere un ordine di carcerazione temporaneo, tenendo conto sempre delle prerogative della persona sottoposta all'atto di indagine 160. Con riferimento agli atti di indagine considerati, il decreto recepisce fedelmente la Direttiva prevedendo come condizione imprescindibile per l'esecuzione, il consenso della persona da trasferire.
Risulta invece assente, con riferimento alla procedura attiva, nella
160 Per quanto riguarda le immunità e le prerogative della persona detenuta in altro Stato membro sottoposta a trasferimento temporaneo nello Stato di emissione si veda l'art. 37 comma 3 e 4 d.lgs 21 giugno 2017, n 108
normativa di attuazione il caso della conferenza telefonica che la Direttiva prevede con esclusivo riferimento ai testimoni e ai periti, si tratta di un'assenza giustificata dal fatto che questo tipo di modalità di assunzione della prova non è contemplata dall'ordinamento italiano. Sono disciplinate invece la richiesta di audizione a distanza di imputati, testimoni, periti, consulenti tecnici e persone informate dei fatti, mediante videoconferenza. In questi casi oltre al consenso dell'imputato o della persona sottoposta a indagini si prevede che i mezzi tecnici necessari alla videoconferenza siano nella disponibilità dell'autorità giudiziaria, e nel caso in cui ne sia sprovvista gli vengano forniti tramite il Ministero della giustizia su richiesta della stessa. La richiesta di audizione mediante videoconferenza può essere emessa quando ricorrono giustificati motivi che rendono non opportuna la presenza dei soggetti che si trovano all'estero sul territorio nazionale.
Possono venire in gioco i tempi di raccolta delle dichiarazioni e il rischio che risulti pregiudicato l’accertamento, tenuto conto anche della gravità del reato e dell’importanza della prova da acquisire; o anche il rischio di pregiudizio di diritti fondamentali, come l’integrità e il benessere del dichiarante esposto a violenza o minaccia o la vulnerabilità del testimone vittima 161.
Altro caso in cui si ricorre alla richiesta di cui all'art 39 riguarda l'ipotesi di interrogatorio a persona detenuta a qualsiasi titolo nello Stato membro. Si è ritenuto opportuno ricorrere all'esame a distanza soprattutto in ordine all'economia delle risorse da impiegare.
L'ultimo caso contemplato è quello che richiama l'art. 147 bis del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271 che riguarda l'esame degli operatori sotto copertura, delle persone che collaborano con la giustizia e degli imputati di reato connesso. A questo proposito si consideri che la legge n. 103 del 23 giugno 2017, entrata in vigore il 3 agosto 2017 ha modificato l'articolo 146 bis concernente la disciplina della
161 Cfr. Circolare ministeriale 26 ottobre 2017 - Attuazione della direttiva 2014/41/UE relativa all’ordine europeo di indagine penale – Manuale operativo, p.50
partecipazione al dibattimento a distanza e prevedendo ipotesi obbligatorie 162.
Altro atto di indagine per cui sono previste disposizioni specifiche concerne i provvedimenti di sequestro probatorio, l'autorità competente all'esecuzione è individuata in quella del luogo dove si trova la cosa da sequestrare 163.
Il codice di rito non prevede che il termine di durata del provvedimento debba essere originariamente fissato ai fini della validità del sequestro probatorio, il decreto dunque attribuisce una funzione di controllo all'autorità di esecuzione. Tale controllo si concentra sulla fase di esecuzione dell'OEI successiva, per cui l'autorità giudiziaria è tenuta a verificare se il mantenimento del vincolo nel tempo si atteggi come eccessivo e ingiustificato rispetto alla finalità dell'accertamento. Nel nostro ordinamento il sequestro è finalizzato alla ricerca della prova, deve essere pertanto limitato al tempo strettamente necessario al compimento degli accertamenti in vista dei quali lo stesso è appunto disposto 164.
Nello specifico l'art. 26, comma 1 del decreto in ossequio alle esigenze di celerità che connotano il nuovo meccanismo, prevede che l'OEI avente ad oggetto il sequestro del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato, così parzialmente evocando l'art. 253, comma 1, c.p.p., debba essere adottato nel più breve termine delle ventiquattro ore dalla ricezione dell'ordine e, comunque, senza ritardo. All'interno del secondo comma invece è contenuta la disciplina del successivo trasferimento delle cose sequestrate su richiesta, secondo il sistema
162 Si tratta della c.d. Riforma Orlando che intervenendo in questa materia sancisce l'obbligatorietà dell'esame a distanza quando la persona da sentire si trova in carcere per uno dei delitti di cui agli artt. 51, comma 3 bis, e 407, comma 2 lett. a) n 4) c.p.p.
163 Si veda la Relazione illustrativa al decreto che chiarisce che “l'esigenza di provvedere celermente e di facilitare, per l'autorità di emissione, l'ufficio destinatario della richiesta ha portato a individuare l'autorità di esecuzione sulla base di un criterio geografico di prossimità, nel luogo cioè ove si trova la cosa da sequestrare”
164 La Corte di Cassazione, sez II penale, nella sent. 05/02/2014, Puglisi, in CED, n. 5650 afferma che l'eccessiva e ingiustificata durata del sequestro possa abilitare l'interessato alla richiesta di revoca della misura sul presupposto della illegittimità del suo ulteriore mantenimento nel tempo
della trasmissione “diretta”. Se invece il trasferimento non è richiesto, l'autorità di emissione indica il termine trascorso il quale il provvedimento di sequestro può essere revocato (art. 26, comma 3). Quando il procuratore della Repubblica ritiene di revocare il provvedimento di sequestro ne informa l'autorità di emissione che può formulare osservazioni.
Gli ultimi atti da prendere in considerazione riguardano la raccolta di informazioni relative a conti bancari e altri conti finanziari che è prevista dagli artt. 20 e 40 del decreto.
In Italia l’atto deve essere eseguito con le modalità stabilite dagli artt. 255 e 256 c.p.p.. Particolare interesse riveste “l’acquisizione in tempo
reale dei flussi informatici o telematici provenienti o diretti a banche e istituti finanziari” nel qual caso “il procuratore della Repubblica provvede, se necessario” previa “richiesta al giudice per le indagini preliminari secondo quanto previsto dagli artt. 266 ss.” (art. 20,
comma 2) ovvero in applicazione delle norme previste in tema di intercettazioni. Anche a tal fine il Procuratore della Repubblica, può sollecitare all’autorità di emissione “quando l’ordine di indagine non
illustra i motivi per i quali gli atti sono rilevanti nel procedimento”, la
precisazione di tali ragioni e “ogni altra informazione utile ai fini
della tempestiva ed efficace esecuzione dell’attività richiesta” (art. 20,
comma 3). Ne deriva che ove le informazioni supplementari non siano state fornite, l'autorità dovrà rifiutare l'esecuzione dell'ordine.
Dal lato attivo, il formulario previsto richiede alla nostra autorità di precisare tutte le informazioni utili per l’esecuzione, in particolare quelle relative all'individuazione delle banche o degli istituti interessati, e devono inoltre essere indicati i motivi della rilevanza dell'accertamento 165.
L'art. 21 si occupa delle operazioni sotto copertura, e rimanda alla
165 Così F. RUGGIERI, Le nuove frontiere dell'assistenza penale internazionale: l'ordine europeo di indagine penale, cit., p. 11, e nello stesso senso A.
MANGIARICINA, L'acquisizione “europea” della prova cambia volto: l'Italia attua la direttiva relativa all'ordine europeo di indagine penale, cit., p. 11
disciplina contenuta all'interno della legge 16 marzo 2006, n. 146166. La disposizione traspone la previsione di cui all'art. 29 par. 1 della direttiva, rubricato “Operazioni di infiltrazione”, ma utilizza una definizione diversa in quanto più conforme al nostro ordinamento giuridico, al fine anche di comprendere le attività di controllo che non implicano l'inserimento di un soggetto esterno nel gruppo criminale e che nella direttiva sono disciplinate all'interno dell'art. 28.
E' prevista per il funzionario dello Stato di emissione che partecipa alle attività nel territorio dello Stato, la qualifica di pubblico ufficiale e l'applicabilità della causa di non punibilità prevista dalla legge succitata 167. Nel successivo art. 22 ci si occupa, sempre sul versante passivo, di quelle attività che, in corso di indagine sotto copertura, possono condurre al ritardo o l'omissione di atti doverosi. Infatti nei casi e con le modalità di cui all'art. 9 della legge n. 146/2006, il procuratore della Repubblica, previo accordo con l'autorità di emissione, può omettere o ritardare l'esecuzione dell'arresto, del fermo, della perquisizione o del sequestro probatorio. In questo caso, l'agente infiltrato ha comunque l'obbligo di immediata comunicazione e di rapporto entro le successive 48 ore, e il procuratore della Repubblica distrettuale, previo accordo con l'autorità di emissione può omettere o ritardare gli atti di propria competenza, compiere attività di pagamento di riscatti, ritardare l'esecuzione dell'arresto, del fermo, della perquisizione o del sequestro probatorio.
Sul versante attivo invece, la disciplina in materia di informazioni relative a conti e operazioni bancarie e finanziarie, le operazioni sotto copertura, il ritardo o l'omissione degli atti di arresto o di sequestro, è del tutto analoga a quella che si applica con riferimento alla procedura passiva 168.
166 Si veda in particolare l'art 9 della suddetta legge
167 L'art. 9 della legge 16 marzo 2006, n. 146 prevede speciali cause di non punibilità all'interno del comma 1 del presente art.