La Direttiva sembra trascurare completamente le implicazioni legate alle differenze tra i diversi ordinamenti nazionali, con riferimento al regime di utilizzabilità dei dati conoscitivi aliunde raccolti, assunti cioè fuori dalla sede processuale in cui saranno valutati per la decisione. L'efficacia di una collaborazione interstatuale per la traslazione di materiale probatorio dipende non soltanto dalla possibilità di assicurare un apporto collaborativo entro tempi ragionevolmente brevi, ma anche e soprattutto dal fatto di trasmettere materiale suscettibile di utilizzazione nel Paese richiedente. A nulla servirebbe, infatti, assicurare il trasferimento del dato probatorio se poi questo non potesse essere utilizzato nel processo di destinazione 193. Il tema delle regole probatorie di ammissibilità, secondo un approccio minimalista, si polarizza quindi sull'individuazione degli ostacoli alla libera circolazione, al fine di rimuoverli.
L'OEI apre dunque un problema generale: in che misura il suo impiego pregiudicherà la sopravvivenza delle regole italiane relative alla raccolta, all'ammissibilità e all’utilizzazione delle prove?
Le regole di ammissibilità delle prove attengono all'an delle operazioni istruttorie: si tratta dei presupposti che sono tipicamente previsti dai legislatori nazionali in rapporto agli atti probatori che hanno delle ripercussioni sui diritti fondamentali.
Qualora i requisiti di ammissibilità previsti dalla legge italiana non fossero rispettati, i risultati degli atti istruttori compiuti dovrebbero
192 F. RUGGIERI, Le nuove frontiere dell'assistenza penale internazionale: l'ordine europeo di indagine penale,cit., p. 139
193 L.CAMALDO, La direttiva sull'ordine europeo di indagine penale (OEI): un congegno di acquisizione della prova dotato di molteplici potenzialità, ma di non facile attuazione, cit., p. 4
essere dichiarati inutilizzabili. Tale divieto probatorio, pur non espressamente previsto, può ritenersi implicito nella direttiva, in quanto ricollegabile ad un’inequivocabile scelta del legislatore eurounitario.
Tuttavia è stato rilevato che il decreto risulta a volte impreciso, si pensi alla disciplina che si applica alle intercettazioni relative a dispositivi o sistemi informatici che si trovino all’estero, gli artt. 43 e 44 indicano unicamente il pubblico ministero quale organo competente all’emissione dell’OEI, trascurando il fatto che l’art. 267 c.p.p. postula, a livello interno, l’autorizzazione del giudice per le indagini preliminari, e così non vengono richiamate neanche le ulteriori condizioni di ammissibilità delle intercettazioni previste dalla legge italiana. Ciò di cui ci si preoccupa è che queste imprecisioni favoriscano lo sviluppo di prassi devianti 194.
L'art. 36 del d. lgs fissa le regole sull'utilizzabilità degli atti compiuti e delle prove assunte all'estero nell'ambito del giudizio, riproducendo quanto già disposto per gli atti assunti a mezzo rogatoria che confluiscono nel fascicolo per il dibattimento ex art. 431 c.p.p., quindi i documenti acquisiti all'estero mediante ordine di indagine e i verbali degli atti non ripetibili assunti con le stesse modalità, nonché i verbali degli atti assunti all'estero, a seguito di ordine di indagine, che non rientrano tra quelli irripetibili, ai quali i difensori siano stati posti in grado di assistere e di esercitare le facoltà loro consentite dalla legge italiana.
Sotto questo secondo profilo assumono rilievo gli atti che siano stati assunti mediante il sistema della “concelebrazione”. Sul tema, tuttavia, è da auspicare un'apertura della giurisprudenza. Diversamente, il rischio è che si riproponga l'orientamento formatosi in tema di rogatorie, secondo cui l'inutilizzabilità nel processo di atti assunti all'estero in conformità alla lex loci si ravvisa laddove sussista un contrasto di quelle modalità di assunzione della prova con norme 194 Così M. DANIELE, L'ordine europeo di indagine penale entra a regime, prime
inderogabili di ordine pubblico e buon costume che, però, non si identificano necessariamente con il complesso delle regole dettate dal codice di rito e, in particolare, con quelle relative all'esercizio del diritto di difesa 195.
Si prevede quindi l'estensione alle prove raccolte con gli OEI delle regole di esclusione previste dagli artt. 431 e 512 bis c.p.p. in merito alle prove raccolte con le rogatorie. Tuttavia è stato osservato che in relazione all’assunzione delle prove dichiarative, l’art. 431 comma 1 lett. f) c.p.p. non garantisce l’adozione dell’esame incrociato, limitandosi a prevedere l’esercizio delle facoltà conferite al difensore dalla legge italiana. L’art. 512 bis c.p.p., dal canto suo, prescrive l’utilizzabilità delle dichiarazioni raccolte nel corso delle indagini dalle persone residenti all’estero, anche tramite una rogatoria, qualora l’esame in dibattimento del dichiarante risulti assolutamente impossibile: il che ne legittima l’impiego anche afronte del solo rifiuto immotivato dell’autorità straniera di adottare l’esame incrociato o, perlomeno, la partecipazione dell’autorità italiana all’audizione del dichiarante 196.
Al momento si tratta di una serie di pericoli che potrebbero verificarsi quando l'OEI comincerà ad essere applicato, ma fino ad allora si potrà ragionare in termini di prospettive e di ipotesi di violazione delle regole probatorie nazionali 197.
195 A. MANGIARICINA, L'acquisizione “europea” della prova cambia volto: l'Italia attua la direttiva relativa all'ordine europeo di indagine penale, cit., p.9 196 Per soluzioni alternative riguardanti il problema delle regole di esclusione che
dipendono dal quomodo delle operazioni istruttorie, si veda M. DANIELE, il quale sostiene che quella adottata sia una soluzione probabilmente accettabile dal punto di vista eurounitario, ma insoddisfacente da quello interno. Si tratta di divieti probatori che affievoliscono non poco la protezione delle garanzie epistemiche e difensive previste dal nostro ordinamento per i casi nazionali analoghi; in L'impatto dell'ordine europeo di indagine penale sulle regole probatorie nazionali, cit., p.74
197 Le autorità competenti italiane attualmente hanno emesso due OEI: il primo, ad opera del procuratore di Roma in relazione al caso Regeni; il secondo emesso dal procuratore di Torino, in relazione ad un caso più recente, relativo alle attività illegalmente compiute da 5 doganieri francesi presso la stazione ferroviaria di Bardonecchia.