2. El proyecto de Ley 1 deciembre 2017
2.2 L'utilizzabilità delle prove raccolte
Si è già rilevato che la Direttiva 2014/41/UE si concentra sull'atto di indagine a prescindere dal risultato probatorio e pertanto pone il problema circa il regime di utilizzabilità delle relative prove.
Ciascuno Stato stabilirà, o avrà già stabilito nel caso in cui avesse già attuato la direttiva, la “sorte” degli elementi probatori europei, e perciò sarà rimessa alle regole nazionali la valutazione circa l'utilizzabilità delle prove ottenute attraverso l'OEI sulla base dei principi posti a fondamento dello Stato stesso.
Il progetto di attuazione spagnolo mantiene il silenzio su questo punto,
223 Cfr. Entrada en vigor de la orden europea de investigaciòn, in La ley Uniòn Europea n 49, 30 giugno 2017, p. 2
le uniche disposizioni al riguardo sono contenute nell'articolo 189.3 LRM il quale afferma che “si considereranno validi in Spagna gli atti di indagine effettuati dallo Stato di esecuzione, a condizione che non siano in contraddizione con i principi fondamentali del sistema giuridico spagnolo”, e nell'art. 193, che regola l'uso in Spagna dei dati personali ottenuti durante l'esecuzione dell'OEI limitata al procedimento penale in cui è stato emesso l'ordine, o in altri procedimenti direttamente collegati, oppure ancora ma in via eccezionale, per prevenire una minaccia immediata e seria alla sicurezza pubblica 224.
Secondo autorevole opinione non bisogna dimenticare che sia la Direttiva sia la Ley 23/2014, ammettono entrambe un certo “gioco” della lex fori in quanto l'autorità di emissione può richiedere che l'esecuzione sia adeguata a certe formalità in modo che possano essere rispettati il più possibile determinati requisiti e garanzie procedurali previsti nell'ordinamento interno appunto dell'autorità emittente 225. Le più recenti modifiche apportate al proyecto de ley da parte dei gruppi parlamentari spagnoli vanno a sostituire una serie di formulazioni lacunose, in modo particolare in relazione ai diritti di difesa. Viene modificato infatti l'articolo 186.1 paragr. 2, mediante l'eliminazione della formulazione ambigua: “...a condizione che non
siano in contraddizione con i principi fondamentali del sistema giuridico spagnolo”. Alla luce di questi cambiamenti, si stabilisce che
“si considerano validi in Spagna gli atti probatori raccolti dallo Stato di esecuzione a condizione che siano stati ottenuti rispettando le garanzie procedurali riconosciute nell'ordinamento giuridico spagnolo, i diritti e le libertà fondamentali nei termini espressi nell'articolo 3 226.
224 Cfr. C. A. FANEGO, Orden europea de investigaciòn: pròxima implementaciòn en España del nuevo instrumento de obtenciòn de prueba penal transfronteriza, cit., p.929
225 Ancora C. A. FANEGO, op. cit., p. 930
226 Si fa riferimento al rispetto dei principi, dei diritti e delle libertà fondamentali enunciati nella Costituzione spagnola, nell'art. 6 TUE, nella Carta dei diritti fondamentali dell'UE e nella Convenzione europea sui diritti e le libertà del Consiglio d' Europa del 4 novembre 1950, nonchè al rispetto delle garanzie procedurali costituzionali e della legalità ordinaria
Quindi le prove raccolte nello Stato di esecuzione saranno utilizzabili in Spagna a condizione che siano state rispettate le garanzie previste dall'ordinamento interno, indicate da quest'ultimo insieme alle formalità e alle procedure che lo Stato di esecuzione deve rispettare durante le operazioni istruttorie; i gruppi parlamentari spagnoli di
Podemos, Ciudadanos, e Esquerra republicana sono intervenuti sul
fronte dell'invalidità degli atti compiuti all'estero, che si presenta come uno tra i più critici in materia di cooperazione giudiziaria 227.
227 Per le recenti modifiche al proyecto de ley si veda “Enmiendans e ìndice de enmiendans al articulado”, pubblicato su Boletìn oficial de las cortes generales, congreso de los diputados, 12 marzo 2018
Conclusioni
In seguito all'analisi svolta è emerso che l'OEI potrebbe rappresentare la soluzione ad una gran parte di problemi avvertiti in passato dagli Stati, nel momento in cui questi necessitavano dell'assistenza giudiziaria di un paese straniero ai fini dell'acquisizione di prove da utilizzare nei procedimenti nazionali, che non potevano essere reperite in altro modo. Tuttavia se da un lato molte di queste difficoltà, come ad esempio le limitazioni in ordine alla tipologia di prova, sembrano essere state superate, dall'altro la nuova disciplina è stata oggetto di numerose riflessioni in dottrina, a causa delle incertezze a cui ha dato luogo.
La problematica di base circa il mancato ravvicinamento delle legislazioni nazionali permane tuttora; e da questa non si può prescindere nella logica del principio del mutuo riconoscimento. Questo potrà concretamente operare soltanto quando i sistemi di giustizia dei vari Stati disporranno di un patrimonio comune di valori giuridici e di diritti fondamentali omogenei; finchè rimarranno differenze in modo particolare sul piano delle garanzie ci si muoverà sempre secondo l'ottica del “fidarsi è bene, ma non fidarsi è meglio”228. Posta questa considerazione, e dopo aver evidenziato le criticità e le perplessità relative alle prospettive di funzionamento di questo nuovo strumento, ci si chiede in che misura sopravviveranno le regole nazionali relative alla raccolta, all'ammissibilità e all'utilizzazione della prova. La normativa italiana di cui al decreto attuativo è risultata lacunosa su alcuni punti, per cui è emersa la preoccupazione legata alla possibilità dell'affermarsi di prassi devianti, non avendo il decreto richiamato ad esempio i requisiti di ammissibilità di determinate operazioni istruttorie, in violazione dei quali gli atti compiuti sono inutilizzabili.
Ci si trova quindi in una situazione in cui il legislatore europeo,
228 G. FIORELLI, I motivi di rifiuto dell'ordine investigativo europeo, quando “fidarsi è bene, ma non fidarsi è meglio”, cit., p. 79
essendosi focalizzato solo sui mezzi strumentali alla formazione della prova ha rimesso completamente ai singoli Stati la verifica di compatibilità di un atto probatorio raccolto al di là dei confini nazionali, con tutte le difficoltà che ne derivano.
La previsione all'interno della direttiva di clausole elastiche, in primis quella del rispetto dei principi fondamentali dello Stato di esecuzione, in relazione al quomodo delle operazioni istruttorie, ha richiamato l'attenzione della dottrina, preoccupata di esiti che sconvolgerebbero le regole probatorie nazionali. Il decreto legislativo infatti, estende alle prove acquisite mediante OEI le regole previste dall'articolo 431 c.p.p., alla stessa maniera delle prove in passato assunte tramite rogatorie; si prospetta pertanto il pericolo che si replichino le prassi interpretative già adottate dalla giurisprudenza nei confronti di queste ultime, le quali, in un atteggiamento di deferenza rispetto alla lex loci, affievoliscono non poco la protezione delle garanzie epistemiche e difensive previste dal nostro ordinamento per i casi nazionali analoghi. Le prove raccolte all’estero erano infatti inutilizzabili solo se assunte tramite modalità in contrasto con “norme inderogabili di ordine pubblico e buon costume”, che però “non si identificano necessariamente con il complesso delle regole dettate dal codice di rito e, in particolare, con quelle relative all’esercizio dei diritti della difesa”. L'applicazione inoltre dell'art. 512 bis c.p.p. alle prove acquisite con OEI, comporta lo stesso pericolo, poichè le dichiarazioni raccolte nel corso delle indagini dalle persone residenti all’estero, qualora l’esame in dibattimento ne risulti assolutamente impossibile, sarebbero utilizzabili anche a fronte del solo rifiuto immotivato dell’autorità straniera di consentire all’autorità italiana di partecipare all’audizione del dichiarante (c.d. concelebrazione) 229.
A fronte di questa situazione un ruolo importante assume il principio di proporzionalità, destinato a guidare le autorità competenti in un contesto in cui le norme europee non si presentino sufficientemente
229M. DANIELE, L'ordine europeo di indagine penale entra a regime. Prime riflessioni sul d. lgs. n.108 del 2017,cit.
precise, ma anzi al contrario appaiano piuttosto ambigue. Risposte più certe si avranno soltanto quando l'OEI comincerà ad essere applicato. Per quanto concerne il progetto di attuazione spagnolo, si è preferito adottare una soluzione più garantista dal punto di vista del diritto interno e meno “soddisfacente” dal punto di vista europeo. Le prove raccolte tramite OEI saranno utilizzabili a condizione che siano state rispettate le procedure, le formalità e soprattutto le garanzie indicate dallo Stato al momento della trasmissione dell'OEI.
Lo scenario spagnolo attuale potrebbe comunque subire dei cambiamenti fino al momento in cui el proyecto de ley non sarà approvato definitivamente.
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