La figura del gatekeeper nel DMA

Nel capitolo relativo alla literature review si è cercato di definire il concetto di gatekeeper e si è visto come questo ruolo si esplica nell’azione di intermediazione e di

“disintermediazione” tipica di alcune piattaforme digitali e consente a queste ultime di controllare l’accesso a risorse, contenuti, servizi ed interi mercati. Tuttavia, non è semplice identificare quando una piattaforma può essere considerata gatekeeper, ciò in

24 Cfr. Commission Staff Working Document Impact Assessment Report - Accompanying the document Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on contestable and fair markets in the digital sector (Digital Markets Act) {COM(2020) 842 final} - {SEC(2020) 437 final} - {SWD(2020) 364 final} - allegato n.3

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ragione del fatto che non esiste una definizione oggettiva e universale del fenomeno delle piattaforme gatekeepers. È interessante analizzare, quindi, come la Commissione europea definisce la figura del gatekeeper e quali piattaforme, su questa base, saranno assoggettate agli obblighi e alle regole previste dal Digital Markets Act.

Dall’analisi delle norme relative alla designazione dei gatekeeper, traspare la forte volontà della Commissione di marcarne quanto più possibile i contorni.

2.2.1 Servizi di piattaforma oggetto del regolamento

Nel paragrafo della proposta di regolamento relativo al principio di proporzionalità, si legge che “la proposta si concentra solo sui servizi digitali maggiormente utilizzati dagli utenti commerciali e dagli utenti finali”, ovvero il regolamento si applica solo ai cosiddetti “servizi di piattaforma di base” ²⁵. Tali servizi, infatti, presentano specifiche caratteristiche, evidenziate dalla Commissione stessa, relative alle modalità con cui l’offerta è costruita. Innanzitutto, si tratta di servizi forniti in mercati altamente concentrati, ovvero nei quali poche grandi società dettano le regole del mercato. In secondo luogo, ci si trova ad assistere, spesso, a situazioni in cui gli utenti (sia finali che commerciali) sviluppano una fortissima dipendenza dai servizi della piattaforma che utilizzano. Alcuni fornitori, infine, detenendo una posizione dominante all’interno del mercato, riescono ad adottare comportamenti e pratiche sleali ai danni degli utenti commerciali e dei consumatori finali.

La proposta di regolamento si rivolge, pertanto, solo ad un numero chiuso di servizi, esplicitamente indicati nell’articolo 2; questi sono:

- servizi di intermediazione online (per esempio marketplaces o app stores);

- motori di ricerca online;

- servizi di social network online;

- servizi di piattaforma per la condivisione di video;

- servizi di comunicazione interpersonale indipendenti dal numero (si intende sistemi di messaggistica elettronica e basati sul web);

- sistemi operativi;

25 Digital Markets Act; p.6.

50 - servizi di cloud computing;

- servizi pubblicitari, compresi reti pubblicitarie, scambi di inserzioni pubblicitarie e qualsiasi altro servizio di intermediazione pubblicitaria, erogati da un fornitore di uno dei servizi di piattaforma di base elencati nei precedenti punti²⁶.

L’individuazione di questi servizi deriva dal fatto che essi risultano accumunati da caratteristiche che in molti casi portano ad una concentrazione elevata del mercato e minano la concorrenza al suo interno, quali: forti effetti di rete, economie di scala e di scopo, multisideness, effetti lock-in per gli utenti, assenza di multihoming, integrazione verticale e forti vantaggi derivanti dall’utilizzo di dati.

Si aggiunge, inoltre, che “la Commissione può procedere a un'indagine di mercato al fine di valutare se è opportuno aggiungere uno o più servizi del settore digitale all'elenco di servizi di piattaforma di base e per individuare tipi di pratiche potenzialmente sleali o che possono limitare la contendibilità dei servizi di piattaforma di base e che non sono affrontati in maniera efficace dal presente regolamento”²⁷. È previsto, pertanto, un riesame periodico, almeno ogni due anni, che consenta alla Commissione di aggiornare l’elenco dei servizi di piattaforma di base.

2.2.2 Criteri quantitativi e qualitativi

Il fatto che una piattaforma fornisca uno o più dei servizi di piattaforma di base riportati nel paragrafo precedente non implica, però, che questa svolga un ruolo di gatekeeper. Per essere designata come tale, infatti, è necessario che la piattaforma risponda a tre criteri di carattere generale:

1. avere un impatto significativo sul mercato interno,

2. controllare un importante gateway tra utenti finali ed utenti commerciali,

3. godere, attualmente o presumibilmente nell’immediato futuro, di una posizione consolidata e durevole nelle proprie attività²⁸.

26 Digital Markets Act; art. 2

27 Digital Markets Act; art. 17

28 Digital Markets Act; art. 3 comma 1

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Secondo il DMA i suddetti tre criteri vengono presumibilmente soddisfatti qualora un fornitore di servizi di piattaforma di base raggiunga determinate soglie di carattere quantitativo nell’Unione Europea²⁹. Queste soglie si riferiscono ad indicatori di dimensione, di dipendenza economica dalla piattaforma e di persistenza all’interno del mercato³⁰. Si presume che il primo criterio venga soddisfatto quando l'impresa che fornisce la piattaforma consegue un fatturato pari o superiore a 6,5 miliardi di euro negli ultimi tre esercizi finanziari, o quando la capitalizzazione di mercato media o il valore equo di mercato equivalente risulti almeno di 65 miliardi di euro nell'ultimo esercizio finanziario. Integra queste soglie la fornitura del servizio di piattaforma in almeno tre Stati membri. Il secondo criterio si ritiene soddisfatto qualora gli utenti finali attivi che usufruiscono del servizio della piattaforma siano più di 45 milioni al mese e gli utenti commerciali attivi annualmente siano oltre i 10.000. Il terzo criterio, infine, si ritiene soddisfatto qualora in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari siano state mantenute le suddette soglie relative al numero di utenti finali e commerciali.

Nonostante la presenza di questi criteri quantitativi, il Digital Markets Act prevede che un gatekeeper designato come tale possa confutare la decisione della Commissione dimostrando che, anche superando le soglie quantitative (previste dell’articolo 3 par. 2), non soddisfa i tre criteri generali (a norma dell’art. 3 par.1)³¹. È evidente, in tal caso, l’intento della Commissione di non voler ridurre l’identificazione di un gatekeeper a meri criteri di carattere quantitativo, ma di poter ponderare la decisione su istanza avanzata dal gatekeeper stesso.

In tal caso la Commissione terrà conto non solo delle dimensioni del fornitore di servizi di piattaforma di base e del numero di utenti commerciali e finali, ma anche di una serie di caratteristiche strutturali del mercato, quali: le barriere all’ingresso che derivano da forti effetti di rete e dai vantaggi basati sui dati, le economie di scala, il lock-in degli utenti finali e commerciali e ulteriori fattori³². Inoltre, la Commissione si riserva la possibilità di designare come gatekeeper anche quel fornitore che seppur non

29 Digital Markets Act; art. 3 comma 2

30 Commission Staff Working Document Impact Assessment Report - Accompanying the document Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on contestable and fair markets in the digital sector (Digital Markets Act) {COM(2020) 842 final} - {SEC(2020) 437 final} - {SWD(2020) 364 final}; p.46 par. 135

31Digital Markets Act; art. 3 comma 4

32Digital Markets Act, art. 3 comma 6

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raggiungendo i criteri quantitativi sopra elencati, risponde tuttavia ai tre principi di carattere generale (fatturato, utenti e persistenza sul mercato).

È importante sottolineare che la designazione come gatekeeper riguarda solo i servizi di piattaforma di base che soddisfano i tre criteri generali e non tutti i servizi di piattaforma forniti dalla società in questione. Questo sta a significare che gli obblighi del regolamento non si applicano all’azienda, ma ad uno o più servizi specifici forniti dalla stessa³³.

Ritornando ai tre criteri generali per la designazione dei gatekeeper, ovvero significativo impatto sul mercato interno, gateway importante per gli utenti e posizione radicata e durevole, è utile evidenziare, anche in questo caso, la volontà della Commissione di rendere il Digital Markets Act uno strumento preventivo. In riferimento all’ultimo criterio, infatti, è previsto che possa essere designato come gatekeeper emergente, e quindi debba osservare una serie specifica di obblighi, anche quel fornitore di piattaforma che soddisfa i primi due criteri ed è probabile che nel prossimo futuro soddisfi anche il terzo³⁴. Ciò deriva dalla preoccupazione che una piattaforma possa riuscire da un momento all’altro a ribaltare il mercato, a causa delle particolari caratteristiche strutturali delle piattaforme digitali.