La scelta dei criteri di designazione dei gatekeepers

Il tema della designazione dei gatekeepers è sicuramente centrale nella nostra analisi. È evidente, infatti, che il presupposto di una buona regolamentazione sia quello di riuscire ad identificare correttamente gli operatori economici sui quali intervenire. Si può dire con sicurezza che il legislatore è riuscito a creare un meccanismo di designazione dei gatekeepers idoneo ad individuare precisamente le piattaforme dalle quali provengono i problemi? Come precedentemente sottolineato, a rendere il processo di identificazione estremamente difficile è l’assenza di una definizione univoca e precisa di queste figure nella stessa letteratura economica.

Un’attenzione particolare dev’essere dedicata alla scelta del legislatore di utilizzare soglie di carattere quantitativo come presunzione di una posizione di gatekeeper.

In linea generale, l’opinione diffusa è che le soglie quantitative siano indispensabili in uno strumento di regolazione, e quindi anche in questo caso, in quanto criterio oggettivo utile a fornire certezza giuridica. È anche vero che la Commissione si lascia ampio margine potendo identificare come gatekeepers quegli attori che non

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raggiungono le soglie quantitative, ma soddisfano i tre criteri qualitativi generali¹⁰². Tuttavia, questo richiede un’indagine ad hoc ed un dialogo con il gatekeeper stesso e non è scontato che tale confronto avvenga in tempi brevi e senza attriti. La professoressa Maggiolino è dell’idea che la Commissione non sia intervenuta in questa maniera casualmente, ma piuttosto con l’intento di vietare determinate pratiche solo a definiti grandi attori. In questo senso, il legislatore è come se non si soffermasse tanto sul ruolo quanto sulle dimensioni delle piattaforme, in quanto sarebbe sbagliato ritenere che una piattaforma con un basso numero di utenti o una scarsa quota di mercato, possa avere un’influenza massiccia sulle dinamiche della concorrenza e provocare distorsioni. Anche per questo motivo probabilmente la Commissione ha tenuto separato il Digital Markets Act dal Digital Services Act, continua la professoressa: mentre nel DSA sono previsti degli obblighi e delle norme che riguardano in generale i servizi digitali, il DMA mira proprio a colpire determinate grandi imprese che hanno un potere economico molto significativo che non è necessariamente concentrato in un unico mercato o che, anche se concentrato in un unico mercato, produce effetti indiretti anche su altri. Quindi il focus della proposta non sarebbe tanto sul ruolo di queste figure, quanto piuttosto sulle dimensioni e sull’espansione di queste società.

Il Digital Markets Act, tuttavia, viene definito da alcuni interlocutori come uno strumento abbastanza impreciso e confusionale, anche in ragione dei criteri di designazione dei gatekeepers. Innanzitutto, non essendo chiari gli obiettivi che il legislatore intende perseguire, risulta difficile valutare la bontà del meccanismo di identificazione. L’obiettivo della proposta è quello di colpire pochi gatekeepers e assoggettarli a norme specifiche o piuttosto vietare in generale determinati comportamenti a tutte le piattaforme che possono influenzare il mercato? Se l’obiettivo ultimo della proposta fosse quello di colpire le società GAFAM, allora stabilire soglie quantitative risulterebbe essere una strada appropriata. In tal senso, tuttavia, si sarebbero potuti anche indicare esplicitamente i nomi delle società nel mirino. Se l’obiettivo è, invece, quello di garantire equità e contendibilità ed individuare posizioni di controllo e di potere nella creazione e nella veicolazione di valore, colpendo appunto i gateway, allora non è corretto ridursi ad un’analisi di tipo quantitativo. In mercati dove i volumi di

102 Cfr. criteri qualitativi per la designazione dei gatekeepers; p. 51

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business non sono così elevati, infatti, potrebbero ugualmente verificarsi distorsioni come quelle provocate dalle GAFAM.

Un’ulteriore considerazione è inerente, di nuovo, alla dinamicità dei mercati digitali. Le piattaforme digitali, infatti, offrono servizi in un mercato tutt’altro che statico, ciò significa che il numero di utenti o le dimensioni economiche della piattaforma sono soggette a forti oscillazioni. Anche se i criteri quantitativi potrebbero rappresentare un modo veloce e diretto per individuare gli attori sui quali intervenire, Thibault Shrepel li giudica eccessivamente “statici”. Si sarebbe potuto ottenere un risultato migliore, ad esempio, considerando variazioni percentuali del numero di utenti o del fatturato in un certo periodo di tempo, in modo tale da includere la dinamicità del mercato nella valutazione.

Per quanto riguarda la sfera aziendale, il responsabile degli affari governativi di una grande piattaforma digitale, prima citato, ha evidenziato alcuni aspetti critici, ma anche altri condivisibili, della proposta. Secondo lui, innanzitutto, è evidente la difficoltà di immaginare un processo di designazione che metta d’accordo tutti gli operatori economici. Nonostante questo, la società in questione ritiene apprezzabile, nel complesso, il meccanismo di designazione dei gatekeeper. Stante la consapevolezza che fissare soglie di carattere quantitativo sia necessario ma non sufficiente, il legislatore è stato prudente nell’utilizzare tali soglie solo in via congetturale, lasciando al potenziale designato gatekeeper la possibilità di confutare l’ipotesi, in modo tale da far prevalere i criteri qualitativi. Secondo la società interpellata, dunque, la Commissione è riuscita in qualche modo a prevedere ampi margini per evitare il rischio di includere nel regolamento piattaforme dalle quali non derivano rischi. Non è escluso tuttavia, che un riesame più approfondito delle soglie possa giovare a rendere lo strumento ancora più preciso e mirato.

Alcune imprecisioni emergono anche in merito ai servizi della piattaforma definiti

“di base”, ovvero quelli per cui un attore può essere designato come gatekeeper. Se si pensa a Microsoft, ad esempio, la società, offrendo servizi di cloud computing e superando sicuramente in Europa le soglie quantitative previste dal regolamento, dovrebbe essere designata come gatekeeper. Tuttavia, alcune tipologie di servizi di cloud

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computing non soddisfano il secondo criterio qualitativo previsto dal legislatore, ovvero non costituiscono un gateway fondamentale tra utenti finali ed utenti aziendali¹⁰³.

Dubbi e perplessità, riguardo a come intende la Commissione individuare le figure da regolare, stanno sorgendo anche in sede di valutazione della proposta da parte del Parlamento europeo. Secondo l’assistente parlamentare della commissione designata a valutare la proposta di legge interpellato, quasi sicuramente i criteri di designazione verranno rivisti e probabilmente modificati. Ad esempio, da una prima valutazione dello strumento in sede parlamentare, risulterebbe che la lista dei “servizi di piattaforma di base” (art. 2 par.2) sia troppo ampia e generica e per questo motivo debba essere rivista.

Anche le soglie quantitative e quelle qualitative saranno oggetto di approfondite analisi all’interno del parlamento. L’intento sarebbe, infatti, quello di restringere il campo di applicazione, avendo la commissione parlamentare verificato che ricadrebbero nel campo di applicazione anche piattaforme che, anche se dominanti, non possono essere considerate gatekeeper.