In questo paragrafo ci si dedicherà a una rassegna delle opinioni dogmatiche circa la natura della delega assembleare. Si descriveranno le interpretazioni storiche circa l’essenza del fenomeno in esame per poi
148 Come si apprezzerà in seguito (Vd. Infra par. 4) queste sub-fattispecie sono
considerate ipotesi legali implicite da G.D.MOSCO, Le deleghe assembleari, cit., 43 ss. Mentre S.A.CERRATO, Le deleghe di competenze assembleari, cit., 113 ss. dubita della loro riconducibilità alla fattispecie di delega di competenze assembleari.
focalizzarsi sull’analisi della questione riguardante la natura negoziale e/o organizzativa della delega.
Una prima teoria circa la natura giuridica della delega si affermò nel sessantennio di vigenza del codice di commercio, durante il quale, come si è ampiamento considerato149, si sviluppò una pionieristica
prassi commerciale che portò alla configurazione di un potere di delegazione di poteri assembleari ben più ampio di quello che sarebbe stato poi recepito dal codice del 1942. Tale teoria si basava sulla qualificazione degli amministratori quali mandatari ex art. 121 cod. comm.; in proposito, dunque, gli amministratori sarebbero stati legati all’assemblea da un mandato imperativo150, mentre la delega era
qualificata come mandato facoltativo151. Questa tesi non può però
trovare accoglimento perché si basa sul presupposto che la delega conferisca agli amministratori potestà meramente esecutive, il che, come si è evidenziato in precedenza152, non è mai stato vero, neppure ai
primordi dell’esperienza giuridica dell’istituto in esame. Sul punto, è stato anche evidenziato come lo schema del mandato civilistico fosse del tutto inadatto a descrivere il fenomeno in questione, in quanto con la delega assembleare non vi è alcuna differenziazione soggettiva forte tra
149 Vd. Supra pp. 61 ss.
150 Cfr.C.VIVANTE, Le società commerciali, cit., n. 529, 265 ss. 151 Cfr. S.A.CERRATO, Le deleghe di competenze assembleari, cit., 91. 152 Vd. Supra. pp. 62 ss.
delegante e delegato che sono semplicemente organi di uno stesso ente153.
Venne allora proposta una ricostruzione alternativa, incentrata essenzialmente sulla delega dell’aumento di capitale. In particolare, si disse che il conferimento della delega scomponeva l’aumento di capitale in due momenti distinti corrispondenti l’uno alla deliberazione assembleare decisoria e l’altro alla deliberazione dell’organo amministrativo che completa la decisione assembleare154. Secondo tale
ricostruzione, in definitiva, la decisione di modifica statutaria posta in essere dal meccanismo complessivo di delega poteva assumere le sembianze di un atto complesso ineguale155, fondato sul coinvolgimento
di entrambi gli organi (assembleare e consiliare) ma con peso diverso, dato che il potere decisorio vero e proprio sarebbe rimasto di competenza dell’organo assembleare156. Questa teoria ha l’indubbio
merito di mettere in luce il nesso di complementarità e strumentalità che esiste tra il momento assembleare e quello consiliare nella complessiva
153 Questo è il pensiero di A.SCIALOJA,Nota a Cass. Torino, 31 maggio 1904, in Foro
it.,1904, I, 439 ss. come riportato da S.A. CERRATO, le deleghe di competenze
assembleari, cit., 92.
154 Sul punto cfr. S.A.CERRATO, Le deleghe di competenze assembleari, cit., 93. 155 Tale termine è tratto da Ibid.
156 Cfr. Ibid. che fa riferimento al pensiero di A. Scialoja, Nota a Cass. Torino, 31
operazione di delega157; nondimeno si può dubitare della qualificazione
della complessiva operazione quale atto complesso poiché, nel caso dell’aumento di capitale, la deliberazione assembleare e quella consiliare sembrano apportare ciascuna una modifica completa e diversa dell’atto costitutivo. La delibera assembleare, infatti, muta la ripartizione legale di competenze mentre la delibera consiliare, lungi dall’essere un mero completamento, determina concretamente l’aumento del capitale sociale158.
Una terza interpretazione è propensa a ricondurre la delega nell’alveo dell’autorizzazione «in considerazione del fatto che gli
amministratori sono liberi di valutare l’opportunità di aumentare il capitale, essendo soltanto vincolati al rispetto dei limiti posti dalla delega qualora decidano di procedere all’aumento»159. Tale opinione
ha il pregio di riconoscere la natura decisoria del potere delegato all’organo amministrativo ma sembra non cogliere la reale natura dell’istituto poiché l’autorizzazione è solitamente descritta come la
157 Cfr. S.TONDO, Delega per l’aumento di capitale, cit.,137; G.TANTINI, Sulla delega
ex art. 2443, come modificazione dell’atto costitutivo, e sulla delegabilità agli amministratori (anche) del potere di determinare il sovrapprezzo in sede di aumento del capitale: riflessioni a margine dell’aumento del capitale Falck, in Giur. comm.,
1990, II, 277.
158 Cfr. S.A.CERRATO, La delega di competenze assembleari, cit., 94 nt. 28.
159 Cfr. V.CALANDRA BUONAURA, Potere di gestione, cit., 119, nt. 34; Cfr. anche G.
rimozione di un limite esterno a un potere già pienamente sussistente in capo all’organo autorizzato. Questo non sembra essere il caso della delega di competenze assembleari, in quanto il fenomeno in esame si caratterizza senza dubbio come una variazione al riparto legale di competenze che spetta in via primaria all’organo assembleare e non all’organo amministrativo160.
Non meritano attenzione alcune tesi che interpretano la delega agli amministratori come strumento di attribuzione di un potere di rappresentanza161 o che tentano di individuare analogie con la delega di
diritto pubblico e, in particolare, con la delega interorganica di diritto amministrativo162
160 Cfr. S.A.CERRATO, Le deleghe di competenze assembleari, cit., 102.
161 Secondo tale indirizzo, la delega consisterebbe in una forma di procura [cfr.S.A.
CERRATO, Le deleghe di competenze assembleari, cit., 94]. La tesi in argomento, che
fa riferimento all’aumento di capitale, è coerente con l’opinione secondo la quale la sottoscrizione di azioni sarebbe un fenomeno negoziale; all’interno di tale schema contrattuale l’assemblea avrebbe il potere di decidere l’offerta di sottoscrizione che si configurerebbe come proposta contrattualementre gli amministratori, tramite la delega, potrebbero manifestare tale decisione all’esterno. Il punto decisivo circa la inadeguatezza di tale teoria è individuato nel fatto che tale ricostruzione sembra focalizzarsi sulla delega esclusivamente come strumento di attribuzione di un potere di rappresentanza mentre, in verità, il rilievo del fenomeno della delega di competenze assembleari sembra appuntarsi sulla possibilità di allocare in modo convenzionalmente derogatorio il potere di decisione circa determinate operazioni [cfr.S.A.CERRATO, Le deleghe di competenze assembleari, cit, 100].
162 Gli assertori di questa prospettiva [Cfr. G.D.MOSCO, Le deleghe assembleari, cit.,
23 ss.] hanno sostenuto che fra le due figure [delega agli amministratori e delega interorganica di diritto amministrativo] non vi sarebbero solo assonanze lessicali ma alcuni punti di contatto, ossia il fatto che la delega, sia in ambito amministrativo che
Nella dottrina più recente, peraltro, il punto maggiormente critico riguarda la natura organizzativa e/o negoziale della delega assembleare. In proposito, un Autore163 ha confrontato l’istituto in
esame con alcune figure limitrofe (delega di diritto amministrativo, delega gestoria, autorizzazione assembleare) e ha individuato un tratto comune nell’appartenenza alla problematica organizzativa164. Nello
specifico, il confronto con la delega di diritto amministrativo consente, secondo tale Autore, di isolare un nucleo comune ai due istituti che consiste nella creazione di una variazione organizzativa precaria nel riparto di competenze, individuando così un tratto stabile del concetto di delega
. Come si è specificato poco sopra, del resto, l’accostamento con istituti di diritto pubblico sembra non essere decisivo a causa della divergenza di regole e principi tra i due rami dell’ordinamento. Più interessante, invece, è il raffronto tra la delega assembleare e gli istituti
in ambito commerciale, opera senza far agire il delegato per conto del delegante, realizzando, invece, una variante provvisoria agli originari assetti di competenze. La delega, infatti, non sottrae un potere al delegante ma aggiunge semplicemente una prerogativa in capo al delegato. Persino coloro che hanno messo in luce queste affinità, d’altronde, hanno risolto negativamente il quesito circa la trasferibilità di regole tra i due istituti. L’utilizzo di qualsivoglia meccanismo analogico, infatti, sembra precluso dalla diversità di principi dei due rami del dirittoe dalla difficile ricostruzione di tratti essenziali ed unitari del multiforme istituto della delega amministrativa.
163 Cfr. G.D.MOSCO, Le deleghe assembleari, cit., 23 ss. 164 Cfr. G.D.MOSCO, Le deleghe assembleari, cit., 37 ss.
della delega gestoria 165 e dell’autorizzazione assembleare166. Tale
paragone, infatti, sembra mettere in luce come questi strumenti abbiano un punto di convergenza nella capacità di realizzare un maggior grado
165 G.D.MOSCO, Le deleghe assembleari, cit., 28-29, peraltro, illustra la diversità tra
delega assembleare e delega di potere amministrativo. Nello specifico, le differenze tra i due istituti sono le seguenti:
a) Mentre la delega consiliare presuppone identità soggettiva tra i componenti dell’organo delegante e delegato, lo stesso non avviene nel caso della delega assembleare;
b) La delega ex art. 2381 c.c. attribuisce all’organo delegato funzioni che già erano di loro spettanza quali amministratori pur trasformando il loro potere che si radica escludendo i non delegati. La delega assembleare, invece, attribuisce una competenza che precedentemente non apparteneva all’organo amministrativo;
c) infine vi è da dire che nell’amministrazione delegata comitato esecutivo e amministratori delegati non preesistono alla delega. Nel caso della delega assembleare, invece, l’assemblea delega un proprio potere a un organo, quello amministrativo, che preesiste all’operazione di delega.
166 Il rapporto di specularità tra la delega assembleare e l’ autorizzazione assembleare
e le rispettive differenze sono ben illustrati da queste parole di G.D.MOSCO, Le deleghe
assembleari, cit., 34 ss.: «Se la delega vede il delegante potenziare con un proprio potere quelli del delegato, al quale la competenza prima non apparteneva, l’autorizzazione presuppone invece che il potere sia proprio dell’autorizzato ed estraneo all’autorizzante, che si limita a eliminare un impedimento di diritto al suo esercizio da parte del primo. La delega ha dunque carattere positivo, consentendo anche al delegato di assumere ed esercitare una competenza che comunque è già del delegante e può essere da questo liberamente utilizzata. L’autorizzazione si connota in senso negativo valendo a impedire l’esercizio di un potere da parte dell’organo al quale pure compete fino a quando l’autorizzante non la renda. Il che è quanto dire che nell’ambito societario l’una tendenzialmente semplifica, l’altra rende comunque più macchinoso il compimento di un atto o di un’operazione […] Tuttavia, un altro e fondamentale profilo del porsi di delega e autorizzazione è dato da quanto le unisce. Ci si trova davanti a figure che rendono comunque necessario l’intervento tanto dell’assemblea quanto degli amministratori per compiere attraverso di esse taluni atti ed operazioni; e a figure che attuano, mediante un movimento che procede per l’uno in direzione opposta a quella dell’altro, una sorta di spola funzionale tra i due organi».
di dinamismo nella ripartizione di competenze attraverso la deroga all’impianto legale di riferimento. In sostanza, la riflessione sulla natura giuridica della delega dovrebbe concentrarsi sul rilievo dell’inserimento dello strumento giuridico in esame nell’ambito della modulazione dell’organizzazione societaria 167 . In altre parole, la delega di
competenze assembleari assume rilievo come strumento di regolazione alternativa della corporate governance, mentre l’inquadramento teorico del fenomeno in esame sotto schemi negoziali, quali quello del mandato o della procura, sarebbe fuorviante in quanto la delega potrebbe incidere sul riparto tra assemblea e amministratori senza implicare alcun fenomeno negoziale168.
In dottrina, però, vi è anche chi169, pur condividendo le
considerazioni circa la portata organizzativa della delega, sostiene che non si debba svalutare la componente negoziale della stessa. In un primo momento, infatti, tale dottrina riconosce che il fenomeno sociale non si esaurisce in un atto di autonomia privata, in quanto con la costituzione i soci danno vita a una struttura organizzativa che assume una propria
167 In particolare, G.D.MOSCO, Le deleghe assembleari, cit., 38-39 così definisce la
delega: «[…] tratto di un percorso organizzativo diverso da quello originario, come
vicenda organizzativa che in quanto tale (e dunque senza implicare alcun fenomeno negoziale) incide senza cambiarlo, come si è visto, sull’ordine di competenze di assemblea e amministratori realizzando una variante, aggiuntiva e precaria, della cerchia della competenze deliberative dell’organo amministrativo».
168 Cfr. G.D.MOSCO,Le deleghe assembleari, cit., 39.
autonomia rispetto ai costituenti per il conseguimento di un determinato oggetto sociale170. In un secondo momento, però, la riflessione
dottrinale in esame rileva come la qualificazione della delega come «figura organizzativa», pur avendo il pregio di differenziare la delega da istituti di diritto privato quali il mandato e la procura, non sembra essere sufficiente a definire i confini della fattispecie in esame rispetto ad altre figure giuridiche come la delega interna al consiglio171.
La linea di discrimine tra delega gestoria e assembleare, infatti, non sembra potersi individuare nel carattere interorganico o cooperazionale della delega assembleare poiché anche la delega ex art. 2381 c.c. sembra possedere tali caratteristiche172. La diversità di natura
giuridica tra i due istituti, invece, sembra passare precisamente per la rilevanza negoziale della delega assembleare. La delega ex art. 2381 c.c., non incide sul riparto legale di competenze tra assemblea ed amministratori, in quanto si limita ad attribuire determinate materie agli amministratori delegati o al comitato esecutivo173. In altri termini, la
delega interna al consiglio di amministratori assume i tratti di una figura
170 Cfr. S.A.CERRATO, Le deleghe di competenze assembleari, cit., 107. 171 Cfr. Ibid.
172 O. CAGNASSO, L’amministrazione collegiale e la delega, in AA.VV., Il nuovo
diritto societario, commentario, G. COTTINO, G. BONFANTE, O. CAGNASSO, P.
MONTALENTI (diretto da), Bologna, 2004, 287 ss.
173 Il tenore letterale dell’art. 2381 c.c., difatti, è il seguente: «Se lo statuto o
l’assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti».
di organizzazione del governo dell’impresa mentre la delega agli amministratori opera, oltre che sul piano della conformazione della funzione gestoria, anche sul distinto livello negoziale della vicenda societaria; attraverso tale istituto, infatti, i soci dispongono in senso abdicativo della loro competenza esclusiva a modificare il contratto sociale174.
A conclusione di questo ragionamento circa la natura della delega assembleare, può essere utile fornire una definizione della stessa e, in proposito, si può notare che l’istituto in esame è considerato un atto
di volontà collegiale legalmente tipico175. La finalità della delega, in
particolare, sarebbe quella di tutelare l’interesse, giudicato rilevante dal legislatore, a conformare l’organizzazione societaria attraverso una più efficiente distribuzione delle competenze rispetto al modello di
default 176 . La coesistenza di caratteri negoziali e di elementi
organizzativi, del resto, giustificherebbe la definizione della delega in termini di fattispecie negoziale a rilievo organizzativo tipica, originale
e a specialità integrale177 in quanto disciplinata dalla legge e irriducibile
a schemi concettuali già esistenti. Il giurista, dunque, per ricomporre la disciplina della delega, non potrebbe basarsi su istituti giuridici già noti
174 Cfr. S.A.CERRATO, Le deleghe di competenze assembleari, cit., 108. 175 Cfr. S. A. Cerrato, Le deleghe di competenze assembleari, cit., 111. 176 Cfr. Ibid.
potendo al più fare appello, ove possibile e solo in funzione integrativa, a regole tratte dal diritto generale dei contratti o da fattispecie simili178.
4. Alcune questioni preliminari: il carattere non privativo della delega