1.2. La liberalizzazione
1.2.3. La nozione attuale di servizio pubblico locale
In questo nuovo contesto normativo, la nozione stessa di servizio pubblico locale cui il legislatore fa riferimento merita una rivisitazione, continuando a essere utilizzata per un’attività diversa da quella per la quale la definizione era stata coniata77, laddove soprattutto sono stati radicalmente modificati i rapporti con gli enti pubblici di riferimento.
77 G.P
IPERATA, Il lento e incerto cammino dei servizi pubblici locali dalla gestione pubblica al mercato liberalizzato, cit., p. 34 e 64.
In assenza di una definizione legislativa generale di servizio pubblico, la querelle intorno alla definizione di servizio pubblico è stata alimentata anche dal dipendere da questa il riparto di giurisdizione a favore del giudice amministrativo; e , in generale “considerare o meno un’attività come servizio pubblico serve, di volta in volta, a estendere o ridurre aree di privilegio; a individuare il nucleo fondamentale dei compiti dei pubblici poteri; a limitare la capacità dell’amministrazione, vincolandola a operare secondo presupposti determinati e procedure tipizzate; ad assoggettare i privati alle medesime regole gravanti sugli enti pubblici o a regole speciali; a sottoporre l’amministrazione e i privati alla giurisdizione amministrativa” (G. NAPOLITANO, Regole e mercato nei servizi pubblici, cit., p. 26).
Sulla questione dottrina e giurisprudenza hanno elaborato due teorie, la soggettiva e l’oggettiva (cfr. F. LIGUORI, I servizi pubblici locali, Torino, 2007, p. 7 ss.; R.VILLATA, Pubblici servizi: discussioni e problemi, Milano, 2006, p. 1 ss.).
La più recente dottrina e giurisprudenza coniugano le due teorie. Occorre infatti distinguere tra gestione del servizio e la sua titolarità: si può avere servizio pubblico anche se esso è gestito da soggetti privati, “ciò che rileva è che l’attività relativa si inserisca istituzionalmente nel novero delle misure attuative dei compiti della pubblica amministrazione”, infatti “il fattore che differenzia il servizio pubblico da una attività anche oggettivamente analoga, è la valutazione effettuata dalla pubblica amministrazione sulla doverosità del porre tale servizio a disposizione dei cittadini”, e quindi la scelta dell’ente politico di assumere su di sé la sua titolarità; e il criterio oggettivo è utile per descrivere il carattere pubblico del servizio: in base a questo profilo si
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Già si era osservato che tale nozione, in assenza di una definizione legislativa, corrispondeva a “una espressione priva di valore giuridico esatto e che è mutuata dalla scienza economica”78.
Nell’attuale ordinamento tale nozione è stata ampliata, fino a far confondere in sé attività che prima si distinguevano: servizio pubblico in senso tradizionale, servizio di pubblica utilità, servizio di interesse generale.
L’elemento soggettivo caratterizzante la categoria dei servizi pubblici, infatti, si era ritenuto che fosse la riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico, elemento soggettivo che consentiva di imputare l’attività alla pubblica amministrazione79.
Il legislatore ha, invece, superato la dicotomia tra servizio pubblico e “servizio di pubblica utilità”, che precedentemente la dottrina80 aveva sottolineato.
Quando quest’ultima categoria è stata introdotta nel nostro ordinamento, con la l. 14 novembre 1995, n. 481, infatti, si era affermato che le attività ad essa riconducibili si differenziavano dai servizi pubblici, in quanto oggetto di mera attività conformativa pubblica, ai sensi dell’art. 41, co. 3, Cost., e non nella titolarità dell’ente pubblico, che non conferiva, in virtù di un atto concessorio, il loro esercizio; queste, allora, si caratterizzavano, rispetto all’attività di servizio pubblico, per il fatto di non essere riservate alle amministrazioni pubbliche e da queste rese alla collettività degli utenti direttamente o per tramite concessionario, ma per essere naturalmente riservate ai privati.
distingue tra prestazioni offerte all’amministrazione e prestazioni offerte al pubblico (A.POLICE, Sulla nozione di servizio pubblico locale, in S. Mangiameli (a cura di), I servizi pubblici locali, Torino, 2008, p. 69. Così anche S.CATTANEO, Servizi pubblici, in Enc. dir., vol. XLII, p. 371; A. ROMANO, Profili della concessione di pubblici servizi, in Dir. amm., 1994, p. 478; F.G.SCOCA, La concessione come strumento di gestione dei servizi pubblici, in Le concessioni di servizi pubblici, Rimini, 1988, p. 34 ss.; G.CAIA, La disciplina dei servizi pubblici, in L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco, F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, vol. II, Bologna, 2005, p. 149 ss.).
78 F.B
ENVENUTI, Appunti di diritto amministrativo, I, Padova, 1959, p. 202.
79 Il servizio pubblico è una “attività imputabile, direttamente o indirettamente, allo Stato” (A.D E
VALLES, I servizi pubblici, in V.E. Orlando (diretto da), Primo trattato di diritto amministrativo italiano, cit.).
80 F.M
ERUSI, Le leggi del mercato, Bologna, 2002;F.GIGLIONI, L’accesso al mercato nei servizi di interesse generale, Milano, 2008, p. 362. In giurisprudenza, Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2006, n. 7369, in Giorn. dir. amm., 2007, 5, p. 498 ss.
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Ma, se già nelle più recenti elaborazioni si riconduceva alla titolarità del servizio la spettanza del processo di interpretazione del bisogno sotteso al servizio e il compito di garantirne la soddisfazione81, nell’attuale ordinamento, sono qualificate come servizi pubblici anche attività liberalizzate, cioè non nella disponibilità dell’amministrazione, non riservate alla pubblica amministrazione; l’elemento soggettivo qui si declina diversamente, essendo costituito solo dalla predeterminazione da parte del soggetto pubblico del livello e degli standard delle prestazioni che devono essere fornite82.
L’attuale disciplina si può ritenere, quindi, abbia ampliato83 la nozione interna di servizio pubblico facendola coincidere con quella europea di servizio di interesse generale. L’ordinamento europeo non ha utilizzato il concetto di servizio pubblico, poiché “quest’ultimo ha contorni meno netti: può avere significati diversi, ingenerando quindi confusione. In alcuni casi, si riferisce al fatto che un servizio è offerto alla collettività, in altri che ad un servizio è stato attribuito un ruolo specifico
81 Alcuni riconducendo la titolarità al concetto di “imputabilità” (R.V
ILLATA, Pubblici servizi. Discussione e problemi, Milano, 2006, p. 5); altri, distinguendo due “titolarità”: quella relativa al servizio in sé, riconosciuta in capo alla pubblica amministrazione (soggetto “fornitore”), che esercita un’attività di controllo e direzione, e quella relativa all’attività di gestione, che può essere posta in capo a un soggetto pubblico o privato (soggetto “produttore”) (D.SORACE, Pubblico e privato nella gestione dei servizi pubblici locali mediante società per azioni, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1997, p. 51).
82 La doverosità era ritenuta elemento qualificante il servizio pubblico dalla dottrina, già nella
disciplina previgente: I.MARIO, Servizi pubblici e sistema autonomistico, Milano, 1987, p. 156; R. CAVALLO PERIN, Comuni e province nella gestione dei servizi pubblici, Napoli, 1993, p. 78 ss.; A. ROMANO, Profili della concessione di pubblici servizi, in Dir. amm., 1994, p. 49; S.FOIS, Servizi e interessi tra privatizzazioni e regolazione pubblica, in Atti del convegno Interessi, pubblici nella disciplina delle public companies, enti privatizzati e controlli, Milano, 2000, p. 35; E.SCOTTI, Il pubblico servizio tra tradizione nazionale e prospettive europee, Milano, 2003, p. 40; V. DE
FALCO, Il servizio pubblico tra ordinamento comunitario e diritti interni, Padova, 2003, p. 45; C. IANNELLO, Poteri pubblici e servizi privatizzati. L’idea di servizio pubblico nella nuova disciplina interna e comunitaria, Torino, 2005, p. 84 ss.; F.GOGGIAMANI, La doverosità dei servizi pubblici, in Riv. giur. quad. serv. pubbl., 2011, p. 18 ss.
83 Già si era rilevato (M. C
LARICH, Servizio pubblico e servizio universale: evoluzione normativa e profili ricostruttivi, in Dir. pubbl., 1998, p. 181 ss.) che, anche se nella visione tradizionale dei servizi pubblici la garanzia del servizio universale non era concettualmente evidenziata, e quindi si erano distinte le sue nozioni (cfr. V. GASPARINI CASARI, Il servizio universale, in Dir. dell’economia, 2000, p. 263 ss.), in realtà l’idea-base di servizio universale è coessenziale a quella di servizio pubblico. Infatti, anche nel modello tradizionale l’obiettivo della “universalità del servizio” era pur sempre perseguito, attraverso la regolazione amministrativa.
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nell’interesse pubblico e in altri ancora si riferisce alla proprietà o allo status dell’ente che presta il servizio”84.Si è, invece, utilizzato il concetto di servizio di interesse generale, definito come servizio che le autorità pubbliche considerano di interesse generale e assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico85, e il concetto di servizio universale, inteso come “la fornitura di un insieme minimo definito di servizi a tutti gli utenti finali a prezzo abbordabile”, eventualmente diverso “da quello risultante dalle normali condizioni di mercato”86.
Nell’attuale disciplina la nozione di servizi pubblici locali di rilevanza economica, coincide con quella di servizio di interesse generale, come riconosciuto, peraltro prima del d.l. n. 138 del 2011, dalla Corte Costituzionale nella sentenza 17 novembre 2010, n. 32587. Si tratta, infatti, di attività caratterizzata da obblighi di servizio pubblico e universale, attività economica sottoposta a un regime giuridico derogatorio rispetto al diritto comune, oggetto di regolamentazione “sociale”; nozione analoga a quella francese, in cui il servizio pubblico nasce con uno statuto giuridico, individuabile in ragione degli obblighi che impone in capo al soggetto erogatore, delle limitazioni alla libertà di impresa che costituiscono una disciplina derogatoria del diritto comune; nozione che precedentemente si era valutata come differente rispetto alla nostra tradizionale di servizio pubblico88.
E in questa nuova nozione sarebbero individuabili i tratti essenziali del concetto elaborati dagli sviluppi più recenti, che, coniugando la visione oggettiva con quella soggettiva, sono la destinazione dell’attività ad esigenze generali ritenute dall’ordinamento di necessaria soddisfazione, e il raccordo di tale attività con la
84 Libro verde sui servizi di interesse generale adottato dalla Commissione europea nel 2003,
punto 19.
85 Libro verde sui servizi di interesse generale adottato dalla Commissione europea nel 2003, punti
16 e 17. Cfr. parere del Comitato economico e sociale sui servizi di interesse generale del 1999, punti 1.3 e 1.4.
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Considerando n. 4, Dir. 2002/22/CE, in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (“direttiva servizio universale”); cfr. Libro bianco sui servizi di interesse generale adottato dalla Commissione europea nel 2004: “i cittadini e le imprese hanno il diritto di pretendere l’accesso a servizi di interesse generale di alta qualità e a prezzi abbordabili in tutta l’Unione europea (...). In tale contesto, il servizio universale rappresenta un concetto chiave sviluppato dalla Comunità per garantire l’effettiva accessibilità dei servizi essenziali. Esso stabilisce il diritto di ogni cittadino di accedere a taluni servizi considerati essenziali e impone l’obbligo alle industrie di fornire un servizio definito a condizioni specificate, che includono fra l’altro una copertura territoriale totale a prezzi abbordabili”.
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In Foro it., 2011, 5, I, 1332.
88 M. C
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sfera soggettiva di un ente pubblico che se ne rende garante e responsabile attraverso la fissazione di obblighi di servizio pubblico e il controllo sull’attività svolta89.