La prosecuzione del rapporto oltre la scadenza

Il favor legislativo per la maggiore diffusione del contratto a termine è stato riscontrato in diversi punti della disciplina del d.lgs. n. 368/2001, come aggiornata agli interventi normativi degli anni 2012 e 2013: sullo sfondo delle finalità di natura occupazionale, hanno avuto attuazione an- che scelte che, prima facie, si ritengono dirette a migliorare il grado di razionalità applicativa dell’istituto, sebbene tale requisito abbia effetti po- sitivi anche sulla promozione della fattispecie.

Sotto questo profilo va analizzato uno dei temi tipici delle trattazioni ri- guardanti la disciplina normativa del contratto a tempo determinato, quello cioè delle misure sanzionatorie applicabili quando l’attività lavorativa pro- segue di fatto oltre la scadenza del termine iniziale o successivamente pro- rogato.

Con la disciplina introdotta dalla legge Fornero tale questione è stata ana- lizzata alla luce della necessità di rendere ragionevole l’applicazione delle sanzioni previste, soprattutto per le organizzazioni imprenditoriali com- plesse in cui la semplice dimenticanza della scadenza del termine finale del contratto, con la successiva prosecuzione di fatto dell’attività lavora- tiva, poteva penalizzare ingiustamente il datore di lavoro, imponendogli la conversione del rapporto come a tempo indeterminato. E’ stato dato soste-

237 _{Per un’analisi aggiornata degli interventi della contrattazione collettiva, in tema di contratto} a tempo determinato e, nello specifico, in relazione al requisito della a-causalità del rapporto introdotta dalla fonte sindacale si rinvia a M. Lozito, Tendenze della contrattazione collettiva in

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gno a quelle tesi che professavano una maggiore tolleranza quando il rap- porto prosegue di fatto per una durata relativamente breve238 _{con l’ammis-}

sibilità, ai sensi dell’art. 5 co.2 d.lgs. n. 368/2001, modificato dalla n. 92/2012, di cd. periodi “cuscinetto” sino a trenta o a cinquanta giorni (per i contratti iniziali rispettivamente inferiori o superiori a sei mesi)239_{, intesi}

come limiti temporali entro cui la violazione del termine stabilito per la conclusione delle attività non procura l’effetto dirompente della conver- sione. Nelle ipotesi di violazioni meno gravi, anche al fine di ristorare il nocumento che ne deriva per il lavoratore, dallo svolgimento non pro- grammato delle attività, per periodi maggiori rispetto a quelli pattuiti, ri- manevano vigenti le sole sanzioni economiche, relative alla maggiora- zione retributiva del 20% per ogni giorno di lavoro svolto oltre la scadenza del termine finale, sino al decimo, e del 40% per i giorni ulteriori (v. comma 1 art. 5 d.lgs. n. 368/2001).

In assenza di espresse esclusioni, i limiti di tolleranza entro i quali alla prosecuzione di fatto può non essere connessa la conversione del contratto a tempo indeterminato sono stati applicati a tutte le tipologie di contratti a tempo determinato, compresi i nuovi modelli di assunzione a termine a- causale di cui alla stessa l. n. 92/2012240_{, in base ad un orientamento che}

ha avuto conferma nelle successive modifiche della l. n. 99/2013, nella

238 _{Sino alla riforma del 2012, i limiti di tolleranza erano stabiliti in venti giorni, in caso di rap-} porto inferiore a sei mesi (limite temporale ammesso anche per la prosecuzione del rapporto oltre la durata massima di trentasei mesi di cui all’art. 5 comma 4 bis del d.lgs. n. 368/2001), e trenta giorni, per i contratti stipulati per periodi superiori, con l’obbligo per il datore di lavoro di corri- spondere soltanto delle maggiorazioni retributive, rapportate al numero di giorni nei quali si fosse realizzata la protrazione.

239 _{V. art. 5 comma 2 del d.lgs. n. 368/2001, come modificato dall’art. 1 comma 9 lett. e) della l.} n. 92 del 28 giugno 2012.

240 _{In senso analogo cfr. V. Speziale,La riforma del contratto a termine nella legge 28 giugno}

2012, n.92, cit. 17; R. Voza, Il lavoro a tempo determinato dopo la Riforma Fornero, cit., 1147; contra S. Chiusolo, La riforma Fornero e il contratto a termine in RCDL, 2012, n. 2, 311;

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quale, a scanso di equivoci, è stato precisato che tali limiti sono applicabili anche ai rapporti a-causali instaurati «ai sensi del comma 1 bis»241_.

Come è emerso da diverse delle modifiche adottate dalla legge Fornero, in tema di contratti a termine, le scelte effettuate sono state sollecitate da una permanente tensione tra la volontà di arginare gli abusi e quella di fare dell’istituto una forma occupazionale evoluta e, in tal senso, l’eterogeneità dei fini ha giustificato la qualificazione delle disposizioni della riforma come forme di «regolamentazione ossimoric[he]»242_.

Nel caso specifico della prosecuzione di fatto, il maggior favore dimo- strato ai datori di lavoro, con l’allungamento dei termini di tolleranza, è stato contemperato con l’obbligo in capo ad essi di comunicare ai Centri per l’impiego la continuazione del rapporto entro la scadenza del termine originariamente pattuito243_{, nel tentativo così di arginare eventuali abusi,}

ma con il conseguente forte appesantimento burocratico che ne deriva. Sotto questo profilo, la finalità garantista si connetteva alla volontà di ren- dere più trasparente l’individuazione dei casi in cui applicare il regime di tolleranza che procura, come effetto della protrazione del rapporto, l’ap- plicazione al datore di lavoro delle sole sanzioni economiche; di fatto, però, le modalità applicative concepite hanno fatto emergere più problemi di quanti esse siano state capaci di risolverne visto che, l’onere di comu- nicare ai CpI la prosecuzione delle attività, prima della scadenza del ter-

241 _{Nonché per le assunzioni temporanee effettuate dalle imprese start up innovative ai sensi} dell’art. 28 della l. n. 221/2012 cfr. amplius, par. 5, qst. capitolo; a favore dell’applicabilità dei limiti di tolleranza anche al rapporto a-causale, nel regime della l. n. 92/2012, cfr. P. Tosi, Il

contratto a tempo determinato dopo la legge n.92/2012, cit., 5; V. Speziale, La riforma del con- tratto a termine nella legge 28 giugno 2012, n. 92, cit., 17; contra G. Franza, La riforma del lavoro a tempo determinato in (a cura di) G. Pellacani, Riforma del lavoro. Tutte le novità intro- dotte dalla legge 28 giugno 2012, n. 92, Milano, Giuffrè, 2012, 63.

242 _{Cfr. L. Zappalà, Flexicurity e valorizzazione delle capability: l’impulso alla ri-regolamenta-}

zione del lavoro a termine in WP “Massimo D’Antona” 97/2012, 41.

243 _{Secondo le modalità definite nel d. m. 10 ottobre 2012, pubblicato in GU n. 251 del 26 ottobre} 2012, ed entrato in vigore il 25 novembre 2012.

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mine finale, ha ridotto i casi di tolleranza alle sole prosecuzioni program- mate, quando cioè il datore di lavoro è consapevole della necessità di im- piegare il lavoratore per un periodo ulteriore, escludendo, per l’effetto, le altre ipotesi (che pur sembravano motivare l’allungamento dei limiti tem- porali di tolleranza), in cui l’impresa si rende conto solo ex post che il rapporto è proseguito oltre la scadenza244_{. Inoltre, a detrimento della con-}

creta efficacia della disposizione, vi era la mancata previsione di una san- zione capace di incentivare la sua corretta applicazione245_{: per tali ragioni,}

la l. n. 99/2013 ha svolto un ruolo “correttivo”, rispetto alle disposizioni introdotte sul tema con la legge Fornero, lasciando in vigore i limiti tem- porali “allungati”, entro i quali è ammesso far proseguire il rapporto di fatto, ma abrogando il riferimento alla comunicazione obbligatoria al CpI246_.