La legge n. 262/2005 introduce differenti attestazioni che il dirigente preposto deve redigere, esse sono disciplinate dai commi due e cinque dell’art. 154 – bis del TUF. Per quanto riguarda l’attestazione di cui al secondo comma deve accompagnare tutti gli atti e le comunicazioni della società diffusi al mercato e relativi all’informativa contabile anche infrannule, con la quale il dirigente preposto deve attestare la corrispondenza alle risultanze documentali, ai libri e alle scritture contabili.
In particolare, la dichiarazione di corrispondenza deve accompagnare:
gli atti riferibili all’informativa contabile, anche infrannule della società;
le comunicazioni, intendendosi per tali i comunicati price sensitive di cui all’art. 114 TUF, relativi sempre all’informativa contabile, anche infrannule.
Con riguardo alle comunicazioni, la norma fa riferimento alla necessità di riportare nei comunicati stampa un’apposita dichiarazione attinente alle verifiche effettuate dal dirigente preposto ai sensi del citato comma due. Al fine di realizzare un’informativa unitaria nei comunicati price sensitive relativi alla dichiarazione del dirigente preposto, la Borsa Italiana S.P.A, ha provveduto a definire il contenuto minimo degli stessi andando a integrare le Istruzioni al Regolamento dei Mercati, aggiungendo nell’art.
strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un sistema multilaterale di negoziazione italiano; 3 le società che controllano società emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese dell'Unione europea; 4 le società che fanno appello al pubblico risparmio o che comunque lo gestiscono. - Le disposizioni di cui ai commi precedenti si applicano anche se le falsità o le omissioni riguardano beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi”.
44 I.A.2.9.3, rubricato “contenuto minimo dei comunicati inerenti all’approvazione dei dati contabili di periodo” il comma 8, ai sensi del quale si stabilisce che nel testo del comunicato price sensitive deve essere inserita la seguente dichiarazione: “Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari (nome/cognome) dichiara ai sensi del comma 2 articolo 154 bis del Testo Unico della Finanza che l’informativa contabile contenuta nel presente comunicato corrisponde alle risultanze documentali, ai libri e alle scritture contabili”.
Per quanto riguarda invece l’attestazione definita al quinto comma dell’art. 154 – bis, prevede che gli organi amministrativi delegati e il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari attestino con apposite relazioni sul bilancio di esercizio, sul bilancio semestrale abbreviato e, dove redatto, sul bilancio consolidato:
l’adeguatezza e l’effettiva applicazione delle procedure di cui al comma 3 nel corso del periodo cui si riferiscono i documenti;
che i documenti sono redatti in conformità ai principi contabili internazionali applicabili riconosciuti nella Comunità europea ai sensi del Regolamento (CE) n. 1606/2002;
la corrispondenza dei documenti alle risultanze dei libri e delle scritture contabili;
l’idoneità dei documenti a fornire una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’emittente e dell’insieme delle imprese incluse nel consolidamento;
per il bilancio d’esercizio e per quello consolidato, che la relazione sulla gestione comprende un’analisi attendibile dell’andamento e del risultato della gestione nonché della situazione dell’emittente e dell’insieme delle imprese incluse nel consolidamento, unitamente alla descrizione dei principali rischi e incertezze cui sono esposti;
per il bilancio semestrale abbreviato, che la relazione intermedia sulla gestione contiene un’analisi attendibile delle informazioni di cui al comma quarto dell’art. 154 - ter.
Per quel che riguarda le modalità di redazione dell’attestazione, il quinto comma dell’art. 154 - bis rimette ad un regolamento della Consob la relativa definizione.
45 Nell’esercizio della delega conferitale, la Consob ha predisposto tale modello, che rinvia al modello contenuto nell’Allegato 3C - ter50. Nel citato allegato la Consob richiede agli organi amministrativi delegati e al dirigente preposto della società di attestare:
l’adeguatezza e l’effettiva applicazione delle procedure amministrative e contabili per la formazione del bilancio di esercizio/consolidato/relazione semestrale;
l’eventuale emersione di aspetti di rilievo;
che il bilancio di esercizio/consolidato/relazione semestrale
corrisponde alle risultanze dei libri e delle scritture contabili;
è idoneo a fornire una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’emittente e dell’insieme delle imprese incluse nel consolidamento.
Per quel che concerne le modalità applicative dell’attestazione, si osserva che questa presenta un ambito applicativo più ristretto rispetto alla dichiarazione di cui al secondo comma. Se quest’ultima deve accompagnare l’intera categoria degli atti soggetti ad informazione periodica, l’attestazione riguarda il bilancio semestrale abbreviato, il bilancio d’esercizio e il consolidato, se redatto.
Da ciò deriva, che se le trimestrali necessitano della sola dichiarazione ex art. 154 - bis, comma due, per i restanti documenti contabili il dirigente preposto dovrebbe rendere, oltre alla citata dichiarazione, anche l’attestazione di cui al comma quinto. Dalla comparazione delle due disposizioni, si osserva tuttavia che il contenuto della attestazione di cui al comma quinto, sin dalla formulazione anteriore al decreto di recepimento della Direttiva Transparency, è ben più ampio di quello della dichiarazione. È quindi da ritenere che, con riferimento ai documenti contabili per i quali è richiesta sia la dichiarazione sia l’attestazione, le società possano limitarsi a fornire la sola attestazione di cui al quinto comma dell’art. 154 - bis TUF, il cui più ampio contenuto è
50Il modello di riferimento è stato emanato con il Regolamento Consob n. 11971, all’art. 81 – ter, del 14
46 idoneo ad assorbire quello della dichiarazione51.
La stessa interpretazione è stata anticipata dalla Consob52 che, nel documento di consultazione, ha stabilito che la dichiarazione scritta da allegare al bilancio di esercizio, al bilancio consolidato ed al bilancio semestrale abbreviato possa essere assorbita dall’attestazione richiesta ai sensi del comma cinque “il cui contenuto più ampio ricomprende anche l’attestazione della corrispondenza della documentazione periodica annuale e semestrale alle risultanze dei libri e delle scritture contabili”. Per quel che riguarda i documenti contabili per i quali è richiesta l’attestazione del dirigente preposto, una precisazione va fatta con riferimento al bilancio di esercizio. È, infatti, da chiarire se l’attestazione deve riferirsi al progetto di bilancio approvato dal Consiglio di amministrazione oppure a quello approvato dall’assemblea dei soci ai sensi dell’art. 2364, comma uno, c.c. (o dal consiglio di sorveglianza, nel caso di società che adottino il modello dualistico).
Il documento emanato dalla Consob precisa sul punto che l’attestazione del dirigente preposto deve riferirsi al progetto di bilancio. A fondamento di tale interpretazione la Consob evidenzia che ai sensi dell’art. 2429, comma uno, c.c. il documento da inviare al collegio sindacale nei trenta giorni che precedono l’assemblea altro non sia che il progetto di bilancio; da ciò ne consegue che è a questo documento che intende riferirsi l’art. 154 - bis, comma cinque, del TUF.
51 A. Tron, L’attestazione nell’informativa contabile e nelle comunicazioni al mercato, in Convegno su Il
Dirigente Preposto, Roma, 29 gennaio 2015.
52 CONSOB, Regolamento emittenti, Attestazione del dirigente preposto alla redazione dei documenti
contabili societari e degli organi amministrativi delegati sui bilanci d’esercizio e consolidato e sulla relazione semestrale (art. 154-bis del tuf,) esito delle consultazioni 4 maggio 2007; consultabile sul sito
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4. Il dirigente preposto e il coordinamento dell’attività con le controllate
Può accedere che la società quotata sia la capogruppo di società, anche non quotate; in questa situazione emerge la difficoltà da parte dirigente preposto della capogruppo di poter compiere le attività e compiti affidatigli dalla legge su tutte le società comprese nel consolidato.
I fattori che fanno emergere la difficoltà al dirigente preposto sono molteplici: in primis il tempo necessario per svolgere effettivamente il lavoro;
gli aspetti logistici, in quanto il dirigente preposto deve spostarsi da una sede all’altra delle varie società, sedi che possono essere anche molto distanti tra loro; le competenze tecniche dei soggetti operanti nelle società controllate;
le strutture di supporto;
la concreta possibilità di effettuare i controlli sul sistema di controllo interno delle controllate; infatti, il dirigente preposto per poter effettuare le valutazioni e controlli dovrà essere autorizzato dal Consiglio di Amministrazione della controllata.
Per ovviare a tutti questi fattori, occorre predisporre all’interno del gruppo un sistema di regole interne adeguate che non vadano in conflitto con l’interesse individuale perseguito da ciascuna società, altrimenti si potrebbe creare un problema di conflitto di interessi, cioè l’interesse corrispondete ad una logica di gruppo e l’interesse della singola società53. Da ciò infatti c’è, da un lato, l’esigenza per il dirigente preposto di effettuare tutta una serie di controlli nelle società controllate che discende dall’interesse della capogruppo , ma dall’altro lato, l’attività di controllo sarebbe subita passivamente dalla controllata che, non avendo interesse potrebbe dissentire dell’esecuzione54
.
Il regolamento deve essere redatto dalla società capogruppo e deve contenere tutte le regole per l’esecuzione dell’incarico del dirigente preposto, deve definire le modalità di
53 Position Paper ANDAF, Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari: Analisi,
interpretazioni e risposte, a cura del Comitato tecnico ANDAF per la Corporate Governance, 2007,
pag.64.
54 La società controllante potrebbe dissentire nel caso in cui questa è una società non quotata, quindi non
dovendo implementare al suo interno un sistema di controllo interno adatto per la redazione dell’attestazione, potrebbe non volere intromissioni da parte di soggetti esterni alla governence dell’azienda.
49 intervento e il rapporto che deve venire ad instaurarsi tra il responsabile amministrativo della controllata e il dirigente preposto. Inoltre, tale regolamento, una volta redatto, deve essere approvata dal Consiglio di Amministrazione di ogni società facente pare del consolidato.
Un ulteriore problema che può sorgere in caso di gruppi è quello riguardante la responsabilità dei diversi soggetti coinvolti, quali il dirigente preposto,i direttori amministrativi e finanziari delle controllate, l’organi amministrativi e di controllo. Questo deriva dal fatto che è impossibile per il dirigente preposto la conoscenza di ogni dato e informazione, quindi è preferibile limitare la sua responsabilità, purché però venga instauro all’interno della società controllata un sistema di flussi informativi endosocietari efficienti, che renda affidabile le informazioni e i dati raccolti55. Tuttavia, questo porta all’ulteriore problema di ripartizione della responsabilità all’interno del gruppo tra i soggetti che concretamente devono svolgere le funzioni di controllo sui documenti e sulle procedure di formazione del bilancio.
Per far ciò è opportuna una modifica statutaria sulle società controllate prevedendo la nomina formale di un dirigente preposto, in modo da creare un sistema di attestazioni a catena determinando così una ripartizione della responsabilità, ponendo il dirigente preposto e l’amministratore delegato della capogruppo in una situazione di minor responsabilità attraverso la responsabilizzazione del dirigente preposto e dell’organo delegato della società controllata. Quindi, in questo modo verrebbe redatto un’attestazione da parte di tutte le controllate, anche se ha solo valenza interna, che ha gli stessi schemi e funzioni di quella che poi dovrà essere resa pubblica dalla controllante56.
Quindi, la revisione dello statuto dovrà essere modificato in modo che vengano inserite delle regole riguardanti l’applicazione della legge n. 262/2005 per la sola parte che riguarda gli obblighi di reporting della società controllata verso la capogruppo, in modo che il dirigente preposto della controllante e gli organi a cui è affidato il controllo interno nella controllate possano svolgere in maniera adeguate le funzioni e i compiti loro assegnati dalla legge in esame.
55 Circolare ASSONIME n. 12 del 12 aprile 2006, Le nuove disposizioni per la tutela del risparmio e la
disciplina dei mercati finanziari.
56 Position Paper ANDAF, Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari: Analisi,
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4. Responsabilità del dirigente preposto
La disciplina del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari viene completata dalla previsione di un regime di responsabilità che è strettamente correlato ai compiti che la legge attribuisce a questa nuova figura.
Infatti, il sesto comma dell’art. 154 – bis, prevede una norma di chiusura stabilendo che ai dirigenti preposti si applicano le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori, salvo le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società. Con riferimento a quest’ultimo aspetto, le azioni derivanti dal rapporto di lavoro concorrono con quelle esercitabili sulla base dell’estensione della disciplina della responsabilità degli amministratori, dal momento che risultano fondate su differenti presupposti e diversi sono i soggetti legittimati ad esperirle. A tal fine, risulta determinante la qualificazione in concreto della tipologia di rapporto instaurato tra il dirigente in questione e la società.
Quanto al primo profilo, il rinvio operato dal legislatore rende applicabili al dirigente preposto le differenti azioni di responsabilità esercitabili nei confronti degli amministratori. Tale rinvio deve essere letto in combinato disposto con l’art. 2434 c.c., anch’esso modificato dalla legge risparmio, secondo cui il dirigente preposto, al pari degli amministratori, non si libera dalle responsabilità incorse nella gestione sociale in caso di approvazione del bilancio da parte dell’assemblea. Pertanto, in capo al dirigente preposto potrà configurarsi una responsabilità:
nei confronti della società per i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri imposti dalla legge o dallo statuto (art. 2392 c.c.). L’azione sociale di responsabilità può essere promossa dai soci che rappresentano una determinata percentuale del capitale sociale;
nei confronti dei creditori sociali in relazione all’integrità del patrimonio sociale (art. 2394 c.c.);
nei confronti del singolo socio o del terzo direttamente danneggiati da atti (dolosi o colposi) del dirigente preposto. L’azione individuale è volta ad ottenere il risarcimento del danno (art. 2395 c.c.).
51 Tuttavia, la ripartizione delle responsabilità tra il dirigente preposto e il Consiglio di amministrazione dipende dal differente ruolo svolto nel contesto delle attività amministrativo - contabili della società.
Sul fronte penale, la legge sul risparmio ha ampliato il novero dei soggetti attivi di alcuni reati propri, inserendovi la figura del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari.
In tal modo, si è aggiunto un nuovo soggetto tipico, il quale risponde a titolo autonomo di alcune fattispecie criminose:
per il reato di false comunicazioni sociali (esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero o omissione di comunicazioni imposte dalla legge che inducano in errore i destinatari delle stesse) perpetrato con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto (dolo specifico). La pena prevista è la reclusione da uno a cinque anni e si applica anche se le falsità o le omissioni riguardano beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi. (art. 2621 c.c.);
a querela della persona offesa, nel caso in cui le false comunicazioni sociali oppure i fatti materiali esposti non corrispondono al vero o vengono omessi cagionano un danno patrimoniale alla società, ai soci o ai creditori (anche in questo caso è necessario il dolo specifico). La pena è la reclusione da tre a otto anni ed è prevista la procedibilità d’ufficio sia per le società quotate che non (art. 2622 c.c.);
a querela della persona offesa, per il reato di infedeltà (compimento od omissione di atti in violazione degli obblighi relativi al proprio ufficio) a seguito di dazione o promessa di utilità (ricevuta o data) qualora ne sia derivato un danno alla società. La pena è la reclusione fino a tre anni, che può essere aumentata fino a sei anni se si tratta di società quotate o con strumenti diffusi (art. 2635 c.c.);
per il reato di ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza mediante l’esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero (anche se risultato di valutazioni) sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria o l’occultamento fraudolento, totale o parziale, di fatti che avrebbero dovuto essere comunicati o qualsiasi altra forma di ostacolo consapevole alle funzioni di
52 vigilanza. La pena, anche in questo caso raddoppiata se si tratta di società quotate o con strumenti diffusi, è la reclusione da uno a quattro anni (art. 2638 c.c.);
a querela della persona offesa, per il reato di rivelazione di segreto professionale: è il caso in cui l’informazione riservata, di cui si è avuta conoscenza in ragione del ruolo ricoperto, viene rivelata senza giusta causa o impiegata a proprio o altrui profitto e da ciò può derivare un danno. La pena consiste nella reclusione fino a un anno (art. 622 c.p.).
Sono, inoltre, estese al dirigente preposto le pene accessorie dell’interdizione temporanea o della sospensione, da quindici giorni a due anni, dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese, se ricorrano i seguenti presupposti: condanna alla reclusione non inferiore a sei mesi, per l’interdizione, e condanna all’arresto, per la sospensione, a seguito di reati commessi con abuso di potere o violazione dei doveri di ufficio (artt. 32-bis e 35-bis c.p.).
Quindi, la portata del rinvio operata dal sesto comma dell’art. 154 – bis è duplice perché da un lato ridisegna le regole riguardanti le azioni esperibili nei confronti del dirigente preposto e dall’altro, crea una rilevanza esterna della responsabilità del dirigente preposto che direttamente riguarda i terzi.
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