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CAPITOLO 1
LA FIGURA DEL DIRIGENTE PREPOSTO
SOMMARIO: 1. La nascita della figura del dirigente preposto: la legge n. 262/2005; 2. Il dirigente preposto: nomina, durata e revoca dell’incarico; 3. I rapporti del dirigente preposto con gli altri organi societari; 3.1. I rapporti con l’organo amministrativo; 3.2. I rapporti con il collegio sindacale; 3.3. I rapporti con la società di revisione; 3.4. I rapporti con l’Internal Audit e l’organismo di vigilanza; 4. Il dirigente preposto in caso di gruppi societari; 5. L’introduzione del dirigente preposto nelle società non quotate.
1. La nascita della figura del dirigente preposto: la legge n. 262/2005
Nel corso dell’ultimo decennio numerose ed incisive sono state le iniziative del legislatore volte, sotto molteplici e differenti aspetti, ad imporre alle aziende precetti regolamentativi circa le modalità di impostazione e di funzionamento della governance aziendale.
Anche il sistema organizzativo amministrativo e contabile, inserito nel più ampio contesto del modello informativo ed organizzativo relativo alle aziende, è stato oggetto di attenzione da parte del legislatore in più occasioni. Tra esse, c’è stata la legge del 28
2 dicembre 2005 n. 262 intitolata “Disposizioni per la tutela del risparmio”, che ha trovato ispirazione alla Sarbanes – Oxley Act statunitense del 23 gennaio 2002.
La legge in esame è intervenuta su molteplici aspetti dell’ordinamento, dalla revisione contabile ai rapporti intrapresi con società residenti nei c.d. paradisi fiscali, dalla trasparenza sui prodotti finanziari alle tutele per le minoranze nelle società quotate, dal rafforzamento del ruolo del collegio sindacale all’introduzione, con l’art. 14 della legge, della figura del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili.
L’art. 14 ha introdotto all’interno del TUF il nuovo articolo 154 – bis, istituzionalizzando, a tutti gli effetti, la figura del dirigente preposto; l’introduzione dell’istituto in esame parte dal presupposto di migliorare la qualità e la trasparenza dell’informazione societaria prevedendo due ordini di intervento: il primo di carattere interno, rappresentato dalla regolamentazione della qualità dell’informazione all’interno delle s.p.a., il secondo, di carattere esterno, teso ad una maggiore trasparenza delle informazioni rivolte a tutti gli stakeholders.
Il nuovo articolo 154 – bis del TUF, inserito con la legge n. 262/2005, rubricato “dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari”, stabilisce che: “1. Lo statuto prevede le modalità di nomina di un dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, previo parere obbligatorio dell’organo di controllo. 2. Gli atti e le comunicazioni della società previste dalla legge o diffuse dal mercato, contenenti informazioni o dati sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società sono accompagnati da una dichiarazione scritta del direttore generale e del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, che ne attestano il vero. 3. Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari predispone adeguate procedure amministrative e contabili per la predisposizione del bilancio di esercizio e, nel caso, del bilancio consolidato nonché altra comunicazione finanziaria. 4. Al dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili devono essere conferiti poteri adeguati e mezzi per l’esercizio dei compiti attribuiti ai sensi dell’articolo. 5. Gli organi amministrativi delegati e il dirigente preposto attestano con apposita relazione, allegata al bilancio, l’adeguatezza e l’effettiva applicazione delle procedure di cui al comma terzo nel corso dell’esercizio, nonché la corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e scritture contabili. L’attestazione è resa secondo il modello stabilito con regolamento C.O.N.S.O.B. 6. Le disposizioni che regolano la
3 responsabilità degli amministratori si applicano al dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili, in relazione ai compiti loro spettanti, salvo le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società.”
Alla luce del seguente articolo, si capisce che il suo obiettivo è quello di promuovere e tutelare meccanismi di efficienza delle attività amministrative e di controllo delle stesse, attraverso l’introduzione dei meccanismi di operatività, soprattutto contabili, e degli stessi meccanismi di controllo, ed attraverso lo strumento delle attestazioni certificative, sebbene, a differenza della normativa statunitense, non sia stato previsto che le attestazioni dovessero essere assoggettate al giudizio del revisore contabile esterno. Tuttavia, da una prima analisi delle mansioni che l’art. 154 – bis attribuisce a tale nuova figura, si può concludere che essa coincida con quella del direttore amministrativo e finanziario, figura già presente negli organigrammi delle società quotate. In realtà la norma, di fatto va a istituzionalizzare il processo interno di formazione del progetto di bilancio che generalmente viene predisposto dalla struttura amministrativa della società, operante appunto o sotto la responsabilità del direttore amministrazione, finanza e controllo (DAFC) o del direttore amministrazione e finanza (DAF). Alla nuova figura corrisponde, dunque, il profilo di funzionamento al quale è richiesto la predisposizione di documenti contabili che successivamente verrano esaminati dagli amministratori delegati e dal consiglio di amministrazione.
Quanto alla sua collocazione nella struttura societaria, è opinione dominante che, pur essendo inquadrato nell’ambito dei più alti livelli della gerarchia d’impresa, tale soggetto debba essere legato ad essa da un rapporto di lavoro subordinato, seppure con autonomia di direzione. Si tratterebbe quindi, di un ausiliario interno non tipico dell’imprenditore, essendo figure tipiche soltanto gli institori, i procuratori e i commessi1. In tal senso infatti, dispone anche la norma sia parlando sempre di dirigente sia perché, al comma sei, nel disporre l’applicabilità delle disposizioni in materia di responsabilità, fa rifermento a quella degli amministratori in relazione ai compiti loro assegnati2.
1 M. Notari – M. Stella Richter Jr., Adeguamenti statutari e voto a scrutinio segreto nella legge sul
risparmio, in Società, 2006, pagg. 536 – 539.
2 D. Fico, Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari. Competenze e
4 Successivamente, prima con il d. lgs. del 29 dicembre 2006 n. 303 e poi con d. lgs. 195 del 6 novembre 20073 vengono apportate sostanziali modifiche alla disciplina del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari e ne ha chiarito meglio il ruolo, nel tentativo di porre rimedio ad alcuni problemi di carattere tecnico – interpretativo sorti in sede di prima applicazione della legge sulla tutela del risparmio e, conseguentemente, raggiungere quegli obiettivi di correttezza, trasparenza e prevenzione degli abusi societari ai quali la legge n. 262/2005 è finalizzata. Così, se si esclude il comma sei, in tema di responsabilità, che è rimasto invariato, tutti i restanti aspetti della disciplina contenuta nell’art. 154 – bis TUF sono stati modificati.
Dal testo del nuovo articolo si può leggere che “1. Lo statuto degli emittenti quotati aventi l'Italia come Stato membro d'origine prevede i requisiti di professionalità e le modalità di nomina di un dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, previo parere obbligatorio dell'organo di controllo. 2. Gli atti e le comunicazioni della società diffusi al mercato, e relativi all’informativa contabile anche infrannuale della stessa società, sono accompagnati da una dichiarazione scritta del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, che ne attestano la corrispondenza alle risultanze documentali, ai libri e alle scritture contabili. 3. Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari predispone adeguate procedure amministrative e contabili per la formazione del bilancio di esercizio e, ove previsto, del bilancio consolidato nonché di ogni altra comunicazione di carattere finanziario. 4. Il consiglio di amministrazione vigila affinché il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari disponga di adeguati poteri e mezzi per l'esercizio dei compiti a lui attribuiti ai sensi del presente articolo, nonché sul rispetto effettivo delle procedure amministrative e contabili. 5. Gli organi amministrativi delegati e il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari attestano con apposita relazione sul bilancio di esercizio, sul bilancio semestrale abbreviato e, ove redatto, sul bilancio consolidato: a) l'adeguatezza e l'effettiva applicazione delle procedure di cui al comma 3 nel corso del periodo cui si riferiscono i documenti; b) che i documenti sono redatti in conformità ai principi contabili internazionali applicabili riconosciuti nella Comunità europea ai sensi del regolamento
3 Decreto legislativo per l’attuazione della Direttiva 2004/109/CE (c.d. Transparency); in particolare,
nella Relazione illustrativa al d. lgs. n. 303/2006 si legge che la norma è stata modificata “al fine di renderla più chiara e più coerente con i tempi rapidi richiesti dalla comunicazione finanziaria delle società quotate”.
5 (CE) n. 1606/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 luglio 2002; c) la corrispondenza dei documenti alle risultanze dei libri e delle scritture contabili; d) l'idoneità dei documenti a fornire una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'emittente e dell'insieme delle imprese incluse nel consolidamento; e) per il bilancio d'esercizio e per quello consolidato, che la relazione sulla gestione comprende un'analisi attendibile dell'andamento e del risultato della gestione, nonché della situazione dell'emittente e dell'insieme delle imprese incluse nel consolidamento, unitamente alla descrizione dei principali rischi e incertezze cui sono esposti; f) per il bilancio semestrale abbreviato, che la relazione intermedia sulla gestione contiene un'analisi attendibile delle informazioni di cui al comma 4 dell'articolo 154-ter. 5-bis. L'attestazione di cui al comma 5 è resa secondo il modello stabilito con regolamento dalla Consob. 6. Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche ai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, in relazione ai compiti loro spettanti, salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società”.
Con riferimento, infatti, allo strumento delle attestazioni, il legislatore, con la sostituzione del comma cinque dell’art. 154 – bis, ha attribuito al dirigente preposto nuove e più ampie funzioni, connesse, in particolare, alla necessità di attestare che la relazione sulla gestione comprenda un’analisi attendibile dell’andamento e del risultato della gestione, nonché della situazione dell’emittente e delle imprese incluse nel consolidamento, unitamente alla descrizione dei principali rischi ed incertezze cui sono esposti.
Quindi, in considerazione di quanto esposto, è possibile affermare che la legge n. 262/2005 ha portato una serie di effetti sull’operatività della aziende, infatti:
- devono essere identificati, formalizzati e condivisi gli impatti che la legge n. 262/2005 ha portato sui ruoli e sulle responsabilità degli organi amministrativi delegati e, se esistenti, del direttore generale;
- devono essere formalmente identificati i responsabili finali delle comunicazioni societarie;
- devono essere conferiti i poteri e i mezzi al dirigente preposto; - il sistema di controllo dovrà essere adeguatamente documentato;
6 - deve essere predisposto formalmente il processo di monitoraggio e di
aggiornamento della struttura dei controlli e della relativa documentazione; - devono essere predisposti meccanismi di auto valutazione e di test indipendenti
dei controlli implementati, test da effettuare periodicamente e da documentare adeguatamente.
Infine, è utile rammentare che, oltre all’inserimento della figura del dirigente preposto nelle società quotate nei mercati regolamentati, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, con una direttiva del 6 dicembre 2006, ha raccomandato l’introduzione del dirigente preposto anche per le società a partecipazione pubblica anche non quotate. L’obiettivo è quello di allineare la governance di queste società agli standard più elevati di controllo e monitoraggio dei rischi aziendali. In questo senso, nello stesso documento si auspica anche la sensibilizzazione delle società al tema della responsabilità amministrativa degli enti.
2. Il dirigente preposto: nomina, durata e revoca dell’incarico
Nelle società tenute alla designazione del dirigente preposto, secondo il primo comma dell’art. 154 – bis, lo statuto dovrà prevederne i requisiti di professionalità e le modalità di nomina, previo parere obbligatorio dell’organo di controllo.
Per prima cosa, si dovrà individuare l’organo che dovrà nominare il dirigente preposto e le società hanno diverse opzioni, potendo attribuire il potere sia all’organo amministrativo sia all’assemblea dei soci.
Tra le due opzioni che hanno le società, sembra preferibile attribuire la nomina all’organo amministrativo, cui compete, ai sensi dell’art. 2381 c.c., la definizione dell’assetto organizzativo della società. Per quanto riguarda invece gli organi delegati, cioè amministratore delegato o comitato esecutivo, si ritiene preferibile che la nomina
7 avvenga con le forme collegiali; infatti, il consiglio di amministrazione in composizione collegiale, o il consiglio di gestione nel modello dualistico, approva il progetto di bilancio ed ne è responsabile. Pertanto, è più appropriato che nella procedura di nomina del soggetto a cui è affidato il compito di predisporre le procedure amministrativo – contabili per la redazione del bilancio intervenga l’organo che è poi responsabile dei risultati dell’attività del dirigente preposto.
Tuttavia, non essendoci nessuna preclusione il potere di nomina può essere attribuito all’assemblea, ma questo potrebbe andare in contrasto con la tassatività delle sue competenze legali, in quanto c’è una netta separazione tra le competenze gestorie, riservate in via esclusiva all’organo amministrativo, e competenze attinenti alla struttura della società, su cui invece decide la società.
La prassi maturata fino ad oggi evidenzia che, nella quasi totalità dei casi relativi alle società quotate italiane, la nomina del dirigente preposto è effettuata dal consiglio di amministrazione, spesso su proposta dell’amministratore delegato o, congiuntamente, del presidente e amministratore delegato.
Inoltre, sempre al primo comma, l’art.154 – bis prevede per la nomina il parere dell’organo di controllo, ma non ne chiarisce l’oggetto. E’ pertanto dibattuto se esso debba intervenire sul profilo del soggetto individuato per ricoprire la carica oppure sulle modalità di nomina e sui requisiti di professionalità che la società indica nello statuto. La seconda interpretazione sembra la più coerente con la norma e maggiormente conforme al principio di non ingerenza dell’organo di controllo negli atti di gestione. Inoltre, il legislatore non dice nulla riguardo ad una sua eventuale vincolatività, pertanto le società sono libere di prevedere a livello statutario quanto è vincolante il parere dell’organo di controllo, così come eventuali, ulteriori criteri utili per la predisposizione dello stesso4.
Altro punto per la nomina del dirigente preposto sono i requisiti che deve avere; lo statuto, infatti, ai sensi sempre del primo comma dell’art.152 – bis, deve indicare i requisiti di professionalità in considerazione dei compiti specifici che è chiamato a svolgere. Questa previsione non era presente nella versione originaria della norma ed è
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8 stata introdotta con il d. lgs. del 2006 con lo scopo di rafforzare la nomina di questa figura dirigenziale.
L’assenza di un esplicito riferimento ai requisiti di onorabilità nell’articolo potrebbe essere colmata attraverso un richiamo all’articolo 147 – quinquies, il cui ambito di applicazione è stato esteso dalla legge di riforma del risparmio ai soggetti che svolgono funzioni amministrative e di direzione. La norma prevede infatti, che questi soggetti devono possedere i requisiti di onorabilità stabiliti per i membri degli organi di controllo con il regolamento emanato dal Ministero della Giustizia ed il difetto di tali requisiti è causa di decadenza dalla relativa carica.
Per quanto riguarda invece la durata, la legge non ne fornisce indicazioni; per cui la durata e le cause di cessazione dell’incarico di dirigente preposto sono in parte riconducibili al rapporto contrattuale tra la società e il dirigente ed in parte alle indicazioni statutarie.
La durata dell’incarico può essere stabilita con l’atto di nomina o indicata dallo statuto e potrebbe essere a tempo determinato o indeterminato, sino alla revoca. La durata a termine potrebbe coincidere con quella dell’organo amministrativo ed essere rinnovabile per più mandati, anche se, in considerazione con l’ipotesi più frequente di rapporto di lavoro subordinato che lega il dirigente preposto alla società, sembra più corretto ritenere che l’incarico sia conferito a tempo indeterminato e duri fino alla revoca.
L’attribuzione dell’incarico a tempo indeterminato ha il vantaggio di garantire maggiore continuità e stabilità nel tempo al lavoro svolto dal dirigente preposto e alla gestione dell’impresa. Nella prospettiva del lavoro subordinato, va considerato anche che questi non potrà che essere un dirigente apicale e, in quanto tale, sottratto all’applicabilità della disciplina limitativa dei licenziamenti.
Tuttavia, secondo quanto ritiene ANDAF5, sono possibili entrambe le alternative, cioè è possibile conferire l’incarico al dirigente preposto sia a tempo determinato, che in questo caso potrà essere rinnovato alla fine del mandato, sia a tempo indeterminato. Se però prendiamo in considerazione l’aspetto della tutela del dirigente preposto, è
5 Position Paper ANDAF, Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari: analisi,
9 preferibile conferire l’incarico a tempo determinato, in quanto porta ad avere una maggiore indipendenza del dirigente preposto.
Infatti, nel caso in cui sia conferito l’incarico a tempo determinato, l’istituto della revoca sarà fatto valere solo in caso di colpa grave o dolo; questo fa si che, nel caso in cui ci sia un contrasto tra gli organi aziendali e il dirigente preposto, la posizione di quest’ultimo è più tutelata in quanto non potrà essere licenziato o revocato. In ogni modo, non è negata la possibilità alla società di poter prevedere, all’interno dell’atto costitutivo, il rinnovo dell’incarico, con la conseguenza che l’incarico diventa “a tempo indeterminato”.
Nel caso in cui invece sia previsto un incarico a tempo indeterminato, l’istituto della revoca può essere fatto valere senza che il dirigente preposto abbia commesso un illecito o delle gravi inadempienze verso la società. In questo secondo caso, è possibile per la società stabilire che, ogni volta che viene nominato un consiglio di amministrazione nuovo, questo confermi il rinnovo del mandato del dirigente preposto, in quanto il rapporto di fiducia tra i due organi è fondamentale per lo svolgimento delle funzioni e compiti assegnati, quindi deve essere assicurato sempre.
Tra le cause di cessazione del rapporto possono assumere rilievo pratico il recesso della società e la rinuncia del dirigente. Nel primo caso, il recesso sarà possibile con effetto immediato, in presenza di una giusta causa; in assenza di una giusta causa il recesso è possibile ma con preavviso.
La revoca del dirigente preposto, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, spetterà allo stesso organo che lo ha nominato.
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3. I rapporti del dirigente preposto con gli altri organi societari
Il legislatore, nell’inserire l’art. 154 - bis del TUF, non menziona i rapporti che deve avere il dirigente preposto con gli altri organi societari, nonostante l’evidente necessità di una loro stretta dipendenza e interazione, in considerazione anche della natura delle attività rispettivamente svolte. Quindi, si deve analizzare il rapporto che intercorre tra la nuova figura e gli organi disciplinati dalle norme per capire se ci sono alcune competenze concorrenti nel sistema dei controlli contabili societari e i rischi di sovrapposizioni di compiti e funzioni.
Ciò sulla scorta del generale principio di competenza nelle società di capitali, in virtù del quale gli organi sono in via esclusiva competenti e responsabili delle materie ad essi affidate. Conseguentemente, l’istituzione della figura del dirigente preposto ed il conferimento di adeguati poteri e mezzi, implica che sia:
definito, nell’ambito del disegno complessivo di “control governance” dell’azienda e delle sue società controllate, il modello delle relazioni gerarchiche e funzionali tra il dirigente preposto e tutti coloro che svolgono attività di controllo, siano essi organi sociali, funzioni aziendali, o altri enti interni ed esterni alla società che, a vario titolo, siano interessati a tale attività;
assicurato il coordinamento, all’interno della società e delle sue controllate, per svolgere le diverse attività di controllo;
garantito un sistematico e tempestivo flusso informativo tra il dirigente preposto ed i soggetti che, a vario titolo, lavorano all’interno della società.
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3.1. I rapporti con l’organo amministrativo
Per quanto riguarda i rapporti con le varie articolazioni dell’organo amministrativo, occorre tenere presente le diverse funzioni svolte dai vari soggetti. Il dirigente preposto interviene sul ciclo completo di produzione delle informazioni contabili a partire dalle procedure amministrativo - contabili per la produzione dei dati che confluiscono nel bilancio fino alla preparazione della bozza di bilancio. Le articolazioni dell’organo amministrativo invece svolgono funzioni diverse nelle varie fasi di produzione del bilancio.
Si può distinguere al riguardo tra il momento della definizione delle procedure amministrativo contabili e la redazione del bilancio. Infatti, in base all’art. 2381 c.c., mentre gli amministratori delegati curano l’assetto e quindi propongono e pongono in essere l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile, il consiglio di amministrazione valuta l’assetto e cioè ne esprime un giudizio di merito sulla sua idoneità ai fini di un corretto svolgimento della funzione gestoria.
In sintesi, gli assetti amministrativo - contabili direttamente funzionali alla produzione del bilancio (che sono un segmento del complessivo assetto organizzativo, amministrativo e contabile) sono predisposti dal dirigente preposto, sono formalmente adottati dagli amministratori delegati e sono valutati nel merito dal consiglio di amministrazione.
Nella dialettica tra consiglio e organi delegati, come ben sottolineato in dottrina6, il dirigente preposto si colloca al fianco degli organi delegati concorrendo a definire la struttura amministrativa e contabile e a garantire i flussi informativi verso il consiglio di amministrazione. In particolare, il dirigente preposto è chiamato dal legislatore a definire le procedure amministrativo - contabili sulla base di scelte che devono essere condivise con gli organi delegati.
Nel caso di contrasto di posizioni nelle scelte sulle procedure amministrative e contabili per la formazione dei bilanci e delle altre comunicazioni finanziarie, secondo la
6 G. Strampelli, Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili nella governance societaria,
12 dottrina7, la posizione di sovraordinazione dell’organo delegato rispetto al dirigente preposto induce a ritenere che prevalga la scelta del primo.
Per quanto riguarda i rapporti con il consiglio di amministrazione, l’articolo 154 - bis del TUF precisa solamente che il consiglio di amministrazione è tenuto a vigilare affinché il dirigente preposto disponga di adeguati mezzi e poteri per lo svolgimento dei compiti assegnati ed è tenuto a verificare il concreto rispetto delle procedure amministrative e contabili dallo stesso definite.
Questi compiti costituiscono una specificazione del dovere generale di valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile dell’impresa; di conseguenza si pone il problema se la determinazione dei mezzi e dei poteri spettanti al dirigente preposto possa essere affidata dal consiglio di amministrazione agli organi delegati. Il termine “vigilanza” utilizzato dalla norma sembra deporre in senso favorevole a questa soluzione. Essa non sembra inoltre comportare rischi significativi ai fini dell’efficacia dell’azione dei dirigenti preposti. Una eventuale delega da parte del consiglio di amministrazione agli amministratori esecutivi di definire mezzi e poteri del dirigente preposto non esime infatti il consiglio stesso dall’obbligo di vigilare sulla loro adeguatezza e implica un potere di intervento nel caso di valutazione negativa. Vi è comunque chi ritiene più opportuno, al fine di garantire una maggiore indipendenza del dirigente preposto, che sia l’organo gestorio, nella sua interezza, a regolare mezzi e poteri del dirigente8.
Affinché il consiglio assolva questo dovere di vigilanza sull’adeguatezza dei mezzi e poteri del dirigente preposto, si impone, per la dottrina, la necessità di strutturare uno specifico flusso informativo diretto tra esso e il consiglio di amministrazione, che può assumere la forma una relazione scritta o orale.
Una diversa linea di pensiero è quella che riporta invece il tema dei rapporti tra consiglio e dirigente preposto all’interno della ripartizione di competenza tra organi delegati e consiglio. In questa visione il dirigente preposto opera in un’area di diretta spettanza dell’amministratore delegato e a questo risponde. La vigilanza del consiglio di amministrazione si svolge nel quadro disegnato dall’art. 2381 c.c. vale dire sulla base
7 M. Irrera, Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili nella legge sulla tutela del
risparmio e nel decreto correttivo, in Giur. Comm., 2007, 498.
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S. Fortunato, Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili nel sistema dei controlli
13 delle informazioni ricevute dagli organi delegati, salvo l’obbligo di chiedere le eventuali informazioni aggiuntive.
La redazione del progetto di bilancio è invece una competenza esclusiva del consiglio di amministrazione che non può essere oggetto di delega. Il Codice di autodisciplina9 richiede però alle società quotate di istituire, all’interno del consiglio di amministrazione, il c.d. comitato controllo e rischi al fine di supportare le decisioni del consiglio stesso relative al sistema di controllo interno e di gestione dei rischi, nonché alle decisioni in merito all’approvazione delle relazioni finanziarie periodiche. Il comitato controllo e rischi valuta, unitamente al dirigente preposto, il corretto utilizzo dei principi contabili e, nel caso di gruppi, la loro omogeneità ai fini del consolidato. In tema di redazione del bilancio quindi il tema dei rapporti del dirigente preposto riguarda essenzialmente il consiglio di amministrazione e il comitato controllo e rischi. Tuttavia, sorge il problema riguardante la necessità o meno di un relazione diretta tra dirigente preposto, consiglio di amministrazione e comitato controllo e rischi. La questione è espressamente risolta dal Codice di autodisciplina per il comitato controllo e rischi che prevede una valutazione congiunta dell’utilizzo dei principi contabili. La stessa soluzione è adottata anche per quanto riguarda il consiglio di amministrazione, infatti per arrivare alla redazione del progetto di bilancio è necessaria una relazione diretta tra il dirigente preposto e il consiglio di amministrazione, che può assumere anche la forma della partecipazione diretta del dirigente preposto alle riunioni del consiglio di amministrazione in cui si discute sul progetto di bilancio.
Da tutto ciò discende che il rapporto tra il dirigente preposto e le figure per l’amministrazione della società è un rapporto essenzialmente di natura collaborativa, anche se la responsabilità sul documento di bilancio spetta al consiglio di
9 Codice autodisciplina criterio applicativo 7.C.2. il quale stabilisce che “Il comitato controllo e rischi,
nell’assistere il consiglio di amministrazione: a) valuta, unitamente al dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari e sentiti il revisore legale e il collegio sindacale, il corretto utilizzo dei principi contabili e, nel caso di gruppi, la loro omogeneità ai fini della redazione del bilancio consolidato; 32 b) esprime pareri su specifici aspetti inerenti alla identificazione dei principali rischi aziendali; c) esamina le relazioni periodiche, aventi per oggetto la valutazione del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi, e quelle di particolare rilevanza predisposte dalla funzione internal audit; d) monitora l’autonomia, l’adeguatezza, l’efficacia e l’efficienza della funzione di internal audit; e) può chiedere alla funzione di internal audit lo svolgimento di verifiche su specifiche aree operative, dandone contestuale comunicazione al presidente del collegio sindacale; f) riferisce al consiglio, almeno semestralmente, in occasione dell’approvazione della relazione finanziaria annuale e semestrale, sull’attività svolta nonché sull’adeguatezza del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi”;
consultabile sul sito internet www.borsaitaliana.it, emanato dal Comitato per la Corporate Governance, 2015, pag. 30.
14 amministrazione di cui il comitato controllo e rischi costituisce un’articolazione interna di supporto. Ne deriva pertanto che il rapporto è collaborativo ma non può essere considerato paritario; infatti, in caso di disaccordo è sempre il consiglio di amministrazione che prevale sull’approvazione del progetto di bilancio.
Un ultimo punto riguarda il fatto che l’articolo 154 - bis del TUF richiede anche agli organi delegati il rilascio di un’attestazione dello stesso contenuto di quella redatta dai dirigenti preposti. Questa norma sembra prefigurare un possibile mutamento delle competenze in materia di bilancio prima assegnate dalla disciplina societaria al consiglio di amministrazione perché potrebbe porre dei problema sui rapporti tra dirigente preposto e organi delegati in ordine alla preparazione del progetto di bilancio.
3.2. I rapporti con il collegio sindacale
Con riguardo ai rapporti del dirigente preposto con gli organi di controllo, oltre ad essere tenuto ad esprimere un parere in relazione alla nomina del dirigente preposto, l’organo di controllo è tenuto per legge, secondo l’art. 2403 c.c. e 149 TUF, al controllo sulla gestione e a vigilare sull’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili.
Alla luce di ciò si può ritenere che il dirigente preposto dovrà interagire anche con l’organo di controllo e collaborare in caso di richiesta d’informazioni, in modo da avere la conoscenza di tutti gli aspetti delle procedure contabili, sui quali deve essere esercitata la vigilanza.
Quindi, pur non essendo incaricato di effettuare un controllo contabile è comunque tutt’altro che privato visto che è tenuto a vigilare su tale attività, sia in ottemperanza al generico dovere di vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, sia in adempimento dello specifico obbligo di vigilanza sull’adeguatezza del sistema
15 amministrativo – contabile. In più, secondo l’art. 153 del TUF, il collegio sindacale è tenuto a riferire sull’attività di vigilanza svolta nel corso dell’esercizio, nonché sulle omissioni e sui fatti censurabili all’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio d’esercizio ed, in relazione a quest’ultimo aspetto, può fare proposte all’assemblea. Da tutti questi compiti attribuiti al collegio sindacale, appare chiaro che il collegio sindacale deve esercitare le proprie funzioni di vigilanza anche nei confronti del dirigente preposto. Inoltre, bisogna tener presente che al dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari sono affidati importanti compiti nella gestione amministrativa e contabile della società, nonché una rilevante funzione nella procedura di redazione del bilancio di esercizio. Da ciò si può concludere che l’attività di controllo del collegio sindacale nei confronti del dirigente preposto dovrà necessariamente essere volta non solo per valutare la conformità dell’operato di quest’ultimo alle norme di legge e ai principi di corretta amministrazione, ma anche a rilevarne le eventuali ripercussioni sul sistema amministrativo e contabile.
Per raggiungere questo obiettivo, il collegio sindacale deve avvalersi di tutti i mezzi e poteri che la legge gli attribuisce10, facendo ricorso ad atti di ispezione e controllo e richiedendo informazioni sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari.
10 Secondo infatti quanto stabilito dall’art. 150 del TUF, il collegio sindacale può “1. Anche
individualmente, procedere in qualsiasi momento ad atti di ispezione e di controllo, nonché chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, ovvero rivolgere le medesime richieste di informazione direttamente agli organi di amministrazione e di controllo delle società controllate.
2. Il collegio sindacale può scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività sociale. Può altresì, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare l'assemblea dei soci, il consiglio di amministrazione od il comitato esecutivo ed avvalersi di dipendenti della società per l'espletamento delle proprie funzioni. I poteri di convocazione e di richiesta di collaborazione possono essere esercitati anche individualmente da ciascun membro del collegio, ad eccezione del potere di convocare l'assemblea dei soci, che può essere esercitato da almeno due membri .
3. Al fine di valutare l'adeguatezza e l'affidabilità del sistema amministrativo contabile, i sindaci, sotto la propria responsabilità e a proprie spese, possono avvalersi, anche individualmente, di propri dipendenti e ausiliari che non si trovino in una delle condizioni previste dall'articolo 148, comma 3. La società può rifiutare agli ausiliari l'accesso a informazioni riservate.
4. Gli accertamenti eseguiti devono risultare dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale da tenersi, a cura del collegio, nella sede della società. Si applicano le disposizioni dell'articolo 2421, ultimo comma, del codice civile.”
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3.3. I rapporti con la società di revisione contabile
Le funzioni che svolge il dirigente preposto sono anche oggetto di controllo da parte della società di revisione contabile. In capo a quest’ultima, infatti, grava l’obbligo di verificare la tenuta della contabilità e la rilevazione dei fatti di gestione, nonché la loro corrispondenza in bilancio.
Gli esiti di tale controllo devono essere riportati nel rapporto all’assemblea che decide sul bilancio di esercizio, visto che l’omissione di tale compito o la sua esecuzione in maniera negligente od anche insufficiente, nel caso venga cagionato un danno, possono costituire fonte di responsabilità per la società di revisione.
Tuttavia, può sorgere un problema in merito alle attestazioni che il dirigente preposto deve redigere ed allegare al bilancio perché una prima attestazione, riguardando la corrispondenza degli atti e delle comunicazioni delle società diffusi sul mercato ai libri e scritture contabili, l’unico elemento distintivo potrebbe essere che al dirigente preposto sono attribuite funzioni di attestazione, mentre all’organo di controllo sono riservate funzioni di verifica. Ma il confine è molto sottile, soprattutto dopo la modifica del provvedimento correttivo, che nel modificare il contenuto dell’attestazione ha eliminato il riferimento alla “corrispondenza al vero”.
Quanto alla seconda delle attestazione richieste al dirigente preposto, unitamente agli organi amministrativi delegati, consiste in una relazione da allegare al bilancio di esercizio, alla relazione semestrale e, nel caso è previsto, al bilancio consolidato, nella quale viene attestata l’adeguatezza e l’effettiva applicazione delle procedure poste in essere nel corso del periodo a cui si riferiscono i documenti, nonché la corrispondenza di questi alle risultanze dei libri e scritture contabili e la loro idoneità a fornire una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’emittente e delle imprese incluse nel consolidato.
Questo, ricalca in parte l’attività che viene svolta dal revisore esterno, infatti anche alla società di revisione è richiesto di effettuare un controllo sul bilancio d’esercizio e, nel caso sia redatto, sul bilancio consolidato, in modo che i documenti rappresentano in modo veritiero e corretto; inoltre, la società di revisione dovrà valutare anche l’efficacia
17 del sistema di controllo interno. L’attività svolta anche dal revisore sembra ricalcare quella che la legge n. 262/2005 ha assegnato al dirigente preposto.
Anche se può sembrare una duplicazione di funzioni tra il dirigente preposto e il revisore esterno è invece opportuno e necessario, per l’andamento della società, che tra le due figure si venga a creare un rapporto di collaborazione attraverso una scambio continuo di informazioni senza però che i due soggetti si intralcino nello svolgere le proprie funzioni e compiti. In questo modo il dirigente preposto può assistere la società di revisione nello svolgimento dell’attività di verifica senza però sostituirsi ad essa, né può accettare in modo inerte la documentazione e l’attività di testing sul sistema di controllo interno esercitati dal revisore11.
3.4. I rapporti con l’Internal Audit e l’organismo di vigilanza.
Tra le varie funzioni che sono affidate al dirigente preposto dalla legge n. 262/2005, c’è quella di attestare che tutte le informazioni e comunicazioni diffuse dalla società sono veritiere e corrette in quanto corrispondono alle risultanze dei libri e scritture contabili. Inoltre, deve allegare al bilancio d’esercizio, alla relazione semestrale e, se redatto, al bilancio consolidato un’attestazione in cui attesterà che sono state applicate tutte le procedure amministrativo – contabili in modo che il bilancio rappresenti in modo idoneo la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica della società e di tutte quelle facenti parti dell’area di consolidamento.
Affinché il dirigente preposto possa svolgere le funzioni assegnate dovrà aver assolto, nel corso dell’esercizio di riferimento, delle attività fondamentali quali:
11 M. Allegrini, Risk reporting e sistemi di controllo interno. Un’ analisi comparata tra Italia e Regno
18
la predisposizione di adeguate procedure amministrativo – contabili per la redazione del bilancio d’esercizio, del bilancio consolidato, se redatto, e di ogni altra comunicazione di carattere finanziario;
il monitoraggio sia sulle procedure predisposte dal dirigente preposto sia su tutte le altre procedure aziendali, in modo da verificare costantemente che il livello di documentazione sia adeguato per ogni tipo di comunicazione da effettuare;
verificare che tutte le procedure interne siano effettuate in modo corretto per evitare che si verificano errori e che questi non si ripercuotano sulle informazioni che la società emette all’esterno.
Nello svolgimento di questi compiti, il dirigente preposto si potrà far assistere dalla funzione dell’Internal Audit12; infatti, sia ANDAF che l’Associazione Italiana Internal
Auditors (AIIA) ritengono che il rapporto tra il dirigente preposto e la funzione dell’Internal Auditing sia un rapporto committente – fornitore13
, di conseguenza il dirigente preposto potrà richiedere un aiuto per:
rilevare le principali procedure aziendali in modo da poter partecipare anche alla definizione delle procedure amministrativo – contabili che il dirigente dovrà predisporre nella società;
fornire informazioni sui principi di controllo e sulle migliori prassi e metodologie da adottare per la definizione delle procedure da inserire nella società;
fornire i risultati dell’attività di controllo svolta dall’Internal Auditing sul sistema di controllo interno, fornendo anche dei suggerimenti nel caso risultassero degli errori da correggere;
farsi assistere nell’individuare e implementare il sistema di controllo interno più adatto alla struttura e dimensione della società;
attuare dei controlli specifici su aree ritenute critiche dal dirigente preposto.
12 La funzione Internal Auditing svolge un’attività indipendente e obiettiva di consulenza, finalizzata al
miglioramento dell’efficienza ed efficacia delle operazioni che vengono effettuate all’interno della società. Essa, infatti, assiste la società nel perseguire i propri obiettivi tramite un approccio sistematico finalizzato a migliorare i processi di risk management, controllo e governante; inoltre, può fornire anche dei pareri per quanto riguarda tutti i processi organizzati che portano alla formazione del bilancio d’esercizio e di quello consolidato, se redatto.
13 Definizione data nel Position Paper ANDAF, Il dirigente preposto alla redazione dei documenti
contabili societari – Analisi, interpretazioni e proposte, 2007, pag. 52; Position Paper AIIA, Modalità per esprimere un parere sul controllo interno, 2006.
19 Quindi, nel caso in cui il dirigente preposto ricorra all’aiuto della funzione dell’Iternal Auditing, essa assicurerà, in relazione agli interventi che realizzerà, un tempestivo flusso di informazioni che possono riguardare sia l’adeguatezza o meno del sistema di controllo interno rispetto alle effettive esigenze di prevenzione dei rischi, sia se il sistema delle procedure amministrativo – contabili è applicato in modo corretto o se non è pienamente operativo e funzionante.
Tuttavia, il fatto che il dirigente preposto possa chiedere aiuto alla funzione dell’Internal Auditing non vuol dire che questa sia subordinata al dirigente preposto; infatti, quest’ultima non deve dipendere dalle funzioni operative, compresa l’area amministrativa e finanziaria.
Per quanto riguarda invece l’organismo di vigilanza deve essere istituito per il monitoraggio e la verifica dell’adeguatezza del modello adottato dalla società per la prevenzione dei reati elencati dal d. lgs. n. 231/2001 e poi modificati dalla legge n. 69/2015. Nel novero di tali reati rientrano anche quelli societari e se commessi porta all’applicazione di sanzioni pecuniarie nei confronti della società, oltre a quelle imposte al soggetto che ha materialmente commesso l’illecito14; tuttavia, i reati modificati principalmente con il recente intervento del 2015 sono quelli riguardanti l’art. 2621 e 2622 c.c. in quanto sono state eliminate le soglie di tolleranza e aumentato le sanzioni pecuniarie ai soggetti che hanno commesso illecito. Oltre ai reati societari, sono stati aggiunti dal d. lgs. n. 231/2001 anche quelli riguardante l’abuso di mercato che riguardano l’abuso di informazioni privilegiate e la manipolazione del mercato15
.
14 È l’articolo 25 – ter che è stato aggiunto dal d. lgs. n. 61/2002 e poi modificato successivamente con la
legge n. 69/2015, che ha allargato l’applicazione delle sanzioni anche ai reati societari previsti dal codice civile, i quali se commessi nell’interesse della società da amministratori, direttori generali, liquidatori o da persone sottoposte alla loro vigilanza, qualora il fatto non si sarebbe realizzato se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi inerenti alla loro carica. Si tratta dei reati previsti dagli artt. 2621 c.c. (false
comunicazioni sociali), 2622 c.c. (false comunicazioni sociali delle società quotate), 2625 c.c. (impedito controllo), 2626 c.c. (indebita restituzione di conferimenti), 2627 c.c. (illegale ripartizione di utili e riserve), 2628 c.c. (illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante), 2629 c.c.
(operazioni in pregiudizio dei creditori), 2629 – bis c.c. (omessa comunicazione del conflitto di interessi), 2632 c.c. (formazione fittizia del capitale), 2633 c.c. (indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei
liquidatori), 2635 c.c. (corruzione tra privati), 2636 c.c. (illecita influenza sull’assemblea), 2637 c.c. (aggiotaggio), 2638 c.c. (ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza)
15 L’articolo 25 – sexies (abusi di mercato), inserito dalla legge n. 62/2005 rende la disciplina della
responsabilità degli enti applicabile anche a reati quali l’abuso di informazioni privilegiate e la manipolazione del mercato. Entrambi gli illeciti sono previsti dal TUF, infatti, il reato di insider trading (art. 184) si concretizza ogni volta che un soggetto utilizza a proprio vantaggio, o diffonde a terzi non
20 Il d. lgs. n. 231/2001 trova applicazione per i reati commessi da soggetti che occupano posizioni di vertice nell’assetto societario, cioè gli amministratori e l’intero management aziendale16. Quindi, se consideriamo le mansioni svolte dal dirigente preposto rientra tra i soggetti nei confronti dei quali deve rivolgersi l’attività di controllo dell’organismo di vigilanza.
Infatti, una delle funzioni principale svolte dall’organismo di vigilanza è proprio quella di vigilare che tutti coloro indicati dall’art. 5, comma primo, del d. lgs. n. 231/2001 osservano il modello adottato dalla società per evitare il compimento dei reati. Inoltre, a fronte degli obblighi di informativa societaria rappresentati dalle attestazioni richieste dal dirigente preposto, l’organismo di vigilanza deve valutare che i modelli organizzativi già implementati all’interno della società, siano adeguati o integrati rispetto alle nuove responsabilità date al dirigente preposto.
4. Il dirigente preposto in caso di gruppi societari.
Qualora il dirigente preposto opera in una società posta al vertice di un gruppo, di cui fanno parte sia società quotate che non quotate, tenuta alla redazione del bilancio
autorizzati, informazioni privilegiate, cioè di particolare rilevanza, relative ad un determinato ente, da egli possedute in ragione della qualifica rivestita nell’ente stesso. La manipolazione del mercato (art. 185) consiste, invece, nella diffusione di notizie false o nel compimento di operazioni simulate o altri artifizi idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo degli strumenti finanziari.
16 L’art. 5, comma primo, del d. lgs. n. 231/2001 individua le persone alla cui condotta illecita è
ricollegata la responsabilità dell’ente, suddividendole in due categorie:
- Persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso (c.d. soggetti in posizione aplicale);
- Persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza altrui, le quali eseguono nell’interesse dell’ente le decisioni intraprese dal vertice (c.d. soggetti sottoposti all’altrui direzione).
Ai fini dell’individuazione dei soggetti di cui alla prima categoria rileva la titolarità delle funzioni amministrative, di direzione e rappresentanza dell’ente. Perciò, ci rientrano gli amministratori, i direttori generali, i rappresentanti legali a qualsiasi titolo, i preposti a sedi secondarie e i direttori di divisione dotate di autonomia finanziaria e funzionale.
21 consolidato, occorre capire come il dirigente preposto si deve rapportare con le singole società comprese nell’area di consolidamento.
Ai sensi della disciplina introdotta dall’art. 154 – bis TUF, il concetto di gruppo che deve essere preso in considerazione alla base delle valutazione dei compiti e delle funzioni del dirigente preposto della controllante e, quindi, dei dirigenti preposti eventualmente nominati nelle società controllate si riferisce all’obbligo di redazione del bilancio consolidato.
Il bilancio consolidato, come quello d’esercizio, rappresenta una comunicazione sociale visto che ha lo scopo di rappresentare la situazione patrimoniale e reddituale dell’intero gruppo societario ed è il risultato di un complesso procedimento di formazione costituito da una serie di atti ad esso funzionali. Il consolidato fornisce dunque una rappresentazione globale del complesso delle imprese costituito dalla controllante e dalle controllate e deve essere redatto e approvato dagli amministratori della holding. Con riferimento, quindi, al procedimento contabile della compagine di gruppo mentre gli amministratori della capogruppo sono competenti per la redazione del consolidato e conservano piena responsabilità, i compiti affidati al dirigente preposto della controllante sono individuati dalla legge e sono:
la predisposizione delle procedure amministrative e contabili per la formazione del bilancio consolidato;
l’attestazione, congiuntamente agli organi amministrativi delegati, con apposita relazione allegata al bilancio consolidato:
- dell’adeguatezza e dell’effettiva applicazione delle procedure;
- della conformità del bilancio consolidato ai principi IAS/IFRS e della sua corrispondenza alle risultanze dei libri e delle scritture contabili; - dell’idoneità del bilancio consolidato a fornire una rappresentazione
veritiera e corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’insieme delle imprese incluse nel consolidamento; - che la relazione sulla gestione comprenda un’analisi attendibile
dell’andamento e del risultato della gestione, nonché della situazione dell’emittente e dell’insieme delle imprese incluse nel consolidamento, unitamente alla descrizione dei principali rischi e incertezze cui sono esposti.
22 A fronte delle funzioni e compiti attribuite al dirigente preposto, si pone la necessità di assicurare all’interno del gruppo un efficiente sistema di scambio delle informazioni e di coordinamento con le figure corrispondenti che operano nelle controllate, anche allo scopo di creare un insieme di procedure amministrativo – contabili omogeneo ed adeguato ai fini del consolidamento dei bilanci.
L’adeguatezza dei poteri e dei mezzi in materia di bilancio consolidato deve essere tale da permettere al dirigente preposto della capogruppo di assolvere correttamente le proprie mansioni. A tal fine l’organo amministrativo della capogruppo può emanare direttive nei confronti delle società controllate relative, ad esempio, alla adozione di procedure per la formazione dei documenti contabili, alla nomina di un eventuale dirigente preposto nelle società del gruppo operative o più significative, alla istituzione di un sistema di reporting di gruppo. Ciò al fine di articolare un sistema che consenta la corretta predisposizione, a monte, delle procedure contabili nelle singole società controllate e, a valle, del bilancio consolidato.
Nell’ambito di questo procedimento, pertanto, gli amministratori della controllante potrebbero attribuire al dirigente preposto, nella delibera di nomina, oltre ai poteri necessari per l’espletamento delle funzioni nella società di appartenenza, anche i necessari poteri di informativa previsti dall’art. 43 del d. lgs. n. 127/1991, con l’indicazione dei destinatari delle relative richieste. Tale disposizione prevede, infatti, che “le imprese controllate sono obbligate a trasmettere tempestivamente all’impresa controllante le informazioni da questa richieste ai fini della redazione del bilancio consolidato”.
Per informazioni si intendono:
le informazioni che si rendono necessarie per il bilancio consolidato;
le scritture di rettifica necessarie quando vi siano difformità nei criteri di valutazione adottati;
le informazioni riguardanti crediti, debiti, ricavi, costi, utili e perdite infragruppo, da eliminare in sede di redazione del consolidato;
le informazioni di tipo statistico necessarie per la redazione della nota integrativa.
23 Inoltre, in base ai compiti assegnati al dirigente preposto dall’art. 154-bis si ritiene, che tale richiesta di informazioni possa riguardare anche l’adozione e l’effettiva applicazione delle procedure amministrativo - contabili all’interno delle singole società e il rispetto delle direttive contabili impartite dalla controllante.
Tuttavia, considerata l’autonomia giuridica delle singole società che fanno parte dell’organizzazione di gruppo, deve escludersi che possa rientrare fra i poteri del dirigente preposto della holding quello di accertare la veridicità delle informazioni dalle stesse trasmesse. Di conseguenza, con riferimento al contenuto dell’attestazione relativa al consolidato, cui il dirigente preposto della controllante è chiamato ai sensi del comma quinto dell’art. 154 - bis, si deve ritenere che i poteri a disposizione del DP non siano tali da consentire un controllo di merito, anche mediante accertamenti o ispezioni o altre forme di ingerenza, in ordine all’adeguatezza ed effettiva applicazione delle procedure nella controllata.
Questo deriva dal fatto che il dirigente preposto (e gli organi delegati) della controllante, di fronte a informazioni ricevute dalla controllata dalle quali formalmente si ravvisa la non correttezza dei dati di bilancio o delle altre informative trasmesse, ha il dovere di rifiutarsi di sottoscrivere l’attestazione cui è chiamato anche ai fini del consolidato.
5. L’introduzione del dirigente preposto nelle società non quotate.
La figura del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari è stata introdotta con specifico riferimento alle s.p.a. quotate; tuttavia, in dottrina ci si è posti il problema dell’applicabilità dell’istituto anche alle s.p.a. non quotate, questo perché in tutte le s.p.a., sia quotate che non, c’è la figura del direttore generale, il quale redige e predispone tutti i documenti contabili societari. Occorre allora verificare se, ricorrendo la nomina di tale soggetto, la disciplina introdotta con riferimento al dirigente preposto
24 alla redazione dei documenti contabili societari della legge n. 262/2005 può trovare anche applicazione nelle s.p.a. non quotate17.
Tale problema si pone in quanto, la legge n. 262/2005 non ha solo portate delle modifiche al TUF ma anche sulla disciplina societaria contenuta nel codice civile e nel codice penale, le cui norme, salvo un’esplicita esclusione, si applicano a tutte le S.p.A.. Sul punto, infatti, si sono formate due diverse interpretazioni: secondo la prima l’art. 2434 c.c., che include il dirigente preposto nel novero dei soggetti la cui responsabilità per la gestione rimane anche in caso di approvazione del bilancio, è una norma che deve essere applicata solo alle società quotate, nelle quali la nomina di tale soggetto è obbligatoria18; invece, in base alla seconda, al ricorrere di determinati presupposti sarebbe possibile estendere la disciplina dell’art. 154 – bis del TUF anche alle s.p.a. non quotate19, laddove sia stato effettivamente nominato un dirigente preposto alla redazione del documenti contabili societari.
Quindi, secondo la prima interpretazione20, il riferimento contenuto nell'art. 154 - bis del TUF alle sole società quotate appare in equivoco e l'assenza nel codice civile di una norma che disciplini in positivo l'obbligo di nomina e le condotte che devono essere realizzate dal dirigente preposto escluderebbe la possibilità di far valere la responsabilità sociale di tale soggetto e conseguentemente, ritenere applicabile l'art. 2434 c.c. anche alle s.p.a. non quotate. Tale conclusione vale con riferimento alle sanzioni penali che gravano sul dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari: tali norme, essendo insuscettibili di interpretazione analogica, non possono che essere riferite esclusivamente ai dirigenti obbligatoriamente nominati nelle società quotate, i cui obblighi sono puntualmente disciplinati dalla legge.
Di contro, secondo una diversa interpretazione, il riferimento contenuto nell'art. 2434 c.c., implicherebbe la possibilità di far valere l'azione sociale di responsabilità anche contro il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari delle s.p.a. non quotate, e conseguentemente, è applicabile la disciplina contenuta nell'art. 154 – bis
17 P. Bertoli, L’evoluzione del ruolo e delle responsabilità del Cfo con la nuova legge sul risparmio,
Milano, convegno 28 febbraio 2006.
18 C. Feriozzi, L'attestazione di veridicità sui bilanci, in La riforma del risparmio, Milano Finanza, 12
gennaio 2006, pag. 54.
19 V. Panzironi, Le s.p.a. dopo la legge sul risparmio: regime transitorio ed efficacia delle nuove norme,
in Diritto e Pratica delle Società n. 9/2006, pag. 22.
20 L. De Angelis, Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, in Le Società n.
25 del TUF. Con la conseguenza che, il dirigente responsabile della redazione del progetto di bilancio e delle altre relazioni finanziarie della società non quotate, se è nominato, sarebbe tenuto a rispettare gli obblighi contenuti in tale norma e, in caso di loro violazione, sarebbe responsabile insieme agli amministratori, al direttore generale, ai sindaci ed agli eventuali liquidatori, per le condotte, specificamente sanzionate dal codice civile.
Se si accetta questa seconda interpretazione, si deve ritenere che i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari nelle s.p.a. non quotate, se nominati, saranno soggetti anche alle nuove disposizioni penali appositamente introdotte. Questa seconda interpretazione, se adottata, non può poi prescindere dal fatto che tale estensione dovrebbe presupporre il conferimento al dirigente preposto di adeguate funzioni e relativi poteri che gli consentano di esercitare un controllo effettivo sulla redazione dei documenti contabili societari21.
Ad ogni modo la soluzione del problema resta legata alla corretta interpretazione della norma che, nel caso, non contiene un perfetto coordinamento tra la disciplina codicistica e quella del TUF.
21 Anche la dottrina ritiene pacificamente che i dirigenti di cui trattasi devono essere dotati di mezzi e
poteri adeguati per l'esercizio delle funzioni ad essi assegnate. «L'omissione dell'effettivo conferimento di adeguati poteri e mezzi per l'esercizio di tali compiti e funzioni, oltre a legittimare il rifiuto di tali soggetti a rilasciare le attestazioni ad essi incombenti, non potrebbe che implicare altresì una violazione di legge, e quindi una causa di responsabilità, degli amministratori, ai quali spetta - in adempimento ad un precetto normativo - provvedere affinché i suddetti poteri e mezzi vengano conferiti ai dirigenti stessi in misura adeguata allo scopo». In tal senso De Angelis, op. cit., pag. 406.
26
CAPITOLO 2
LE ATTESTAZIONI
SOMMARIO: 1. Le procedure e l’attuazione dei controlli esercitati dal dirigente preposto; 1.1. L’attività di pianificazione e valutazione; 1.2. L’attività di analisi; 1.3. La mappatura dei processi; 1.4. Le azioni correttive; 1.5. Monitoraggio e predisposizione della relazione contenente l’attestazione richiesta dall’art. 154 – bis; 2. L’attività di partecipazione alla redazione del bilancio; 3. La redazione delle attestazioni: struttura e finalità; 4. Il dirigente preposto e il coordinamento dell’attività con le controllate; 4. Responsabilità del dirigente preposto.
1. Le procedure e l’attuazione dei controlli esercitati dal dirigente preposto
La legge n. 262/2005, introducendo, nella parte IV, Titolo III, capo II del TUF la sezione V – bis, l’art. 154 – bis, assegna, ai commi due, cinque, cinque - bis, al dirigente preposto tre importanti funzioni:
1. dichiarare per iscritto la corrispondenza dei documenti sociali obbligatori per legge o diffusi al mercato contenenti informazioni e dati sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società alle risultanze dei documenti, ai libri e alle scritture contabili;
27 bilancio di esercizio e, se è previsto, del bilancio consolidato nonché di ogni altra comunicazione di carattere finanziario;
3. attestare, unitamente agli organi amministrativi delegati, con apposita relazione22 sul bilancio d’esercizio, sul bilancio semestrale abbreviato e, se è redatto, sul bilancio consolidato, l’adeguatezza e l’effettiva applicazione delle procedure amministrative e contabili nel corso del periodo cui si riferiscono i documenti, nonché la corrispondenza del bilancio alla risultanze dei libri e delle scritture contabili e la loro idoneità a fornire una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società e dell’insieme delle società incluse nel consolidato. Inoltre, l’attestazione deve indicare che il bilancio è conforme ai principi contabili internazionali.
In più, il dirigente preposto e gli organi amministrativi delegati devono attestare, per il bilancio d’esercizio e consolidato, che la relazione sulla gestione contiene un’analisi attendibile dell’andamento della società, nonché la descrizione dei principali rischi ed incertezze cui la società è esposta.
Per quanto riguarda invece il bilancio semestrale abbreviato, il dirigente preposto e gli amministratori delegati devono attestare che la relazione semestrale di gestione contenga un’analisi sugli eventi importanti che si sono verificati nei primi sei mesi dell’esercizio e quanto hanno inciso sul bilancio semestrale abbreviato.
Al fine di consentire al dirigente preposto di esercitare le funzioni appena descritte, l’art. 154 – bis, al comma quattro23
, stabilisce che gli vengano conferiti adeguati poteri e mezzi, inoltre, sempre al comma terzo24dell’articolo in esame, affida al dirigente
22 Relazione che deve essere redatta secondo il modello stabilito dal regolamento della CONSOB. In
particolare lo schema adottato dalla CONSOB si compone attualmente di tre parti identificate dai numeri da 1 a 3. Al punto 1) è richiesta l’attestazione dell’adeguatezza in base alle caratteristiche dell’azienda e l’effettiva applicazione delle procedure amministrative e contabili per la formazione del bilancio, nel corso del periodo di riferimento; al punto 2) devono essere indicate le eventuali informazioni, commenti o osservazioni su situazioni di particolare interesse o l’esistenza di problematiche o anomalie riscontrate; al punto 3) è richiesta l’attestazione che il bilancio d’esercizio/ consolidato/ relazione semestrale corrisponde alle risultanze dei libri e delle scritture contabili ed è redatto in conformità alle norme di legge e che è idoneo a fornire una rappresentare veritiera e corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’emittente e dell’insieme delle imprese incluse nel consolidato.
23 L’articolo 154 – bis stabilisce al quarto comma che “4. Il consiglio di amministrazione vigila affinché il
dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari disponga di adeguati poteri e mezzi per l'esercizio dei compiti a lui attribuiti ai sensi del presente articolo, nonché sul rispetto effettivo delle procedure amministrative e contabili”.
24 Il terzo comma dell’articolo 154 – bis sancisce che “3. Il dirigente preposto alla redazione dei
28 preposto una responsabilità che è quella di verificare il corretto disegno delle procedure amministrative e contabili per la predisposizione del bilancio di esercizio e di ogni altra comunicazione di carattere finanziari e quindi la corretta esecuzione dei controlli interni in esse definiti.
Per garantire il bilanciamento delle diverse funzioni affidati al dirigente proposto, egli dovrà sviluppare una serie di capacità, anche in diverse aree funzionali, ed attivare una struttura di governance basata su diverse tipologie di presidio dei processi e delle strutture poste sotto la sua responsabilità; questo richiede interventi di diversa natura:
organizzativi di processo: l’esercizio di tipologie di presidio differenti e responsabilità definite garantiscono l’allineamento e l’impiego di risorse per il raggiungimento degli obiettivi strategici e operativi;
formativi: corsi per lo sviluppo delle competenze di base e su quelle necessarie, uniti allo sviluppo delle conoscenze manageriali, rafforzano il senso di appartenenza in modo che il dirigente preposto svolga con più efficienza il proprio lavoro;
informatici: sistemi contabili integrati, sistemi di pianificazione e controllo avanzati, sistemi di controllo previsionale e tutti quegli strumenti necessari per il dirigente preposto per poter assolvere sia i compiti di garanzia della qualità delle informazioni economiche e finanziarie, sia per fornire il necessario supporto al management per la gestione del business.
Come già accennato, l’art. 154 – bis, al terzo comma, affida al dirigente preposto anche il compito di definire adeguate procedure amministrative e contabili per la predisposizione del bilancio d’esercizio e, dove è redatto, del bilancio consolidato nonché di ogni altra comunicazione di carattere finanziario; questo compito è stato introdotto per introdurre all’interno della società modelli di controllo volti a prevenire la commissione di reati da parte del dirigente stesso.
Il termine “procedura” indica un complesso formalizzato di regole per lo svolgimento di una determinata attività; inoltre queste procedure vengono scritte in modo da soddisfare esigenze di certezza, individuando anche i confini della loro applicazione, ecco perché
formazione del bilancio di esercizio e, ove previsto, del bilancio consolidato nonché di ogni altra comunicazione di carattere finanziari”.
