La dottrina maggioritaria, confortata da un numero esiguo di pronunce giurisprudenziali, è incline a ritenere che non sussista nessuna ragione tale da giustificare una disparità di trattamento, quanto al tema dei controlli, tra i provvedimenti temporanei ed urgenti emanati dal presidente e quelli resi dall’istruttore nel corso dei procedimenti di separazione e di divorzio, avendo essi la medesima natura, il medesimo oggetto e la medesima funzione15, con la conseguenza che la mancata previsione del rimedio del reclamo avverso i provvedimenti istruttori apparirebbe essere il frutto di una dimenticanza da parte del legislatore16.
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TOMMASEO, Riflessioni sulle impugnazioni e sui reclami nel diritto di famiglia e delle persone (in
particolare, nella disciplina della separazione di cui alla legge n. 54 del 2006), in Famiglia e diritto,
2008, 1, 97, rileva, infatti, che la funzione dei provvedimenti interinali, siano essi resi dal presidente o dal giudice istruttore, è quella di regolare i rapporti familiari e patrimoniali tra i coniugi in crisi durante il tempo del processo ed eventualmente, in caso di estinzione dello stesso, anche dopo, in quanto dotati del requisito dell’ultrattività.
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Ritengono che il legislatore si sia semplicemente dimenticato di prevedere il reclamo avverso i provvedimenti dell’istruttore CIPRIANI, Translatio iudicii e poteri del giudice ad quem (a proposito del
reclamo avverso i provvedimenti del g.i. nell’interesse dei coniugi e della prole), in Il giusto processo civile, 2008, 1215; LUPOI, Aspetti processuali della normativa sull’affidamento condiviso, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, 1063.
La discussione in ordine alla esperibilità o meno del reclamo avverso i provvedimenti dell’istruttore sarebbe, quindi, una inutile disputa accademica, non potendosi più dubitare della ammissibilità di un controllo sui provvedimenti de quibus ad opera di un giudice terzo ed imparziale, negando la quale verrebbe a determinarsi una ingiustificata ed irrazionale disparità di trattamento tra provvedimenti analoghi, in contrasto con gli artt. 3, 24, secondo comma, e 111, primo comma, della nostra Carta costituzionale17.
Il regime di libera revocabilità e modificabilità delle ordinanze dell’istruttore non sarebbe, infatti, idoneo a fornire ai coniugi un livello di garanzie e di tutela sufficienti, essendo il riesame ad opera dello stesso giudice che ha emanato il provvedimento, per sua natura incline a confermare le proprie determinazioni, cosa ben diversa rispetto al controllo posto in essere ad opera di un organo giudicante terzo o, addirittura, un “finto controllo”18, in quanto carente dell’alterità tra soggetto controllato e soggetto controllante. Tale principio risulta espresso in modo inequivocabile in una nota pronuncia con la quale la Consulta19 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 669 terdecies c.p.c. nella parte in cui non ammetteva il reclamo ivi previsto anche avverso l’ordinanza con la quale fosse stata rigettata la domanda di provvedimento cautelare. In tale occasione la Corte precisava che i rimedi del reclamo e
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Evidenziano la potenziale incostituzionalità del diverso regime riservato ai provvedimenti del presidente ed a quelli dell’istruttore CECCHELLA, Reclamo, revoca e modifica dei provvedimenti
provvisori e urgenti nei processi di separazione e divorzio, in Il giusto processo civile, 2008, 241;
DORONZO, Commento all’art. 708 c.p.c., in Cipriani-Monteleone, La riforma del processo civile, Padova, 2007, 576; LUISO, Diritto processuale civile, IV, V ed., Milano, 2009, 300; SALETTI – VANZ,
Procedimento e sentenza di divorzio, in Il diritto di famiglia, Trattato diretto da Bonilini e Cattaneo, II
ed., I, 1, Famiglia e matrimonio, Torino, 2007, 731.
18
Tale espressione è di CEA, L’affidamento, cit., 99.
19
della riproposizione dell’istanza al medesimo giudice che avesse respinto la domanda cautelare ai sensi dell’art. 669 septies c.p.c. non potevano essere considerati equivalenti in termini di tutela delle parti, rappresentando l’alterità del giudice un fattore di maggiore garanzia.
Tra l’altro, escludendo la reclamabilità delle ordinanze
dell’istruttore, si creerebbe un deficit di garanzie proprio in un settore in cui le parti sono già meno tutelate: mentre, infatti, per i provvedimenti presidenziali, l’attuale quadro normativo prevede, accanto al reclamo alla Corte d’appello, la possibilità di revoca e modifica da parte di un soggetto diverso da quello da cui promanano, i provvedimenti del giudice istruttore resterebbero assoggettati esclusivamente allo ius poenitendi del medesimo soggetto che li emana per tutta la durata del procedimento20.
Non a caso è stato osservato21 che, anche in ambito cautelare, a seguito della menzionata pronuncia della Corte costituzionale, si è pervenuti alla conclusione della reclamabilità dei provvedimenti resi ai sensi dell’art. 669 decies c.p.c.: quelli di revoca e che riducano il contenuto del provvedimento emesso, in quanto equiparabili ai provvedimenti negativi; quelli che amplino il contenuto della cautela, in quanto assimilabili al provvedimento positivo, già in precedenza reclamabile.
I principi espressi dalla Consulta, successivamente recepiti e codificati dal legislatore, farebbero assurgere al reclamo il ruolo di rimedio generale avverso tutti quei provvedimenti idonei ad incidere, quali quelli del giudice istruttore, sui diritti delle parti22.
20
Si ritrova questo ragionamento in CEA, L’affidamento, cit., 99.
21
SALVANESCHI, Alcuni profili processuali della legge sull’affido condiviso, in Riv. dir. proc., 2006, 1291, nota 9).
22
Qualifica il reclamo come rimedio generale SALVANESCHI, I procedimenti di separazione e divorzio, in Consolo–Luiso–Menchini–Salvaneschi, Il processo civile di riforma in riforma, Assago, 2006, 149.
La circostanza, poi, che le ordinanze presidenziali e quelle dell’istruttore siano rese in due fasi processuali molto diverse tra loro, non sarebbe di per sé sufficiente ad imporre un diverso regime impugnatorio per i provvedimenti in questione ma avvalorerebbe, anzi, la teoria della reclamabilità delle statuizioni dell’istruttore, destinate a regolare i rapporti tra i coniugi e con la prole per un lasso di tempo ben più lungo, potendo la fase istruttoria dei giudizi di separazione e di divorzio durare anche alcuni anni.
Infatti, come è stato osservato23, non necessariamente i
provvedimenti dell’istruttore di revoca e modifica vengono adottati in una fase processuale molto più avanzata rispetto a quella dell’udienza presidenziale, potendo essere resi in limine litis, ossia non appena il procedimento inizi a seguire le regole della cognizione ordinaria, senza che il giudice abbia avuto il tempo di svolgere attività istruttoria della quale possa tenere conto, attività che, peraltro, si ritiene possa essere svolta anche dal presidente al fine dell’emanazione dei provvedimenti temporanei ed urgenti24.
Le argomentazioni addotte dagli studiosi al fine di fondare la reclamabilità dei provvedimenti del giudice istruttore appaiono tutte molto convincenti, al punto che difficilmente si può oggi dubitare che essi siano sottoponibili al controllo avanti ad un giudice terzo.
Del resto anche la Consulta25, con una recente pronuncia, pur dichiarando manifestamente inammissibile la questione di legittimità
23
D’ALESSANDRO, Profili di interesse processuale, in L’affidamento condiviso, a cura di Patti–Rossi Carleo, Milano, 2006, 288.
24
Di tale avviso è DANOVI, Reclamo, revoca e modifica dei provvedimenti sommari nella separazione e
nel divorzio, in Il giusto processo civile, 2008, 224.
25
C. Cost., 11 novembre 2010, n. 322, in Giust. civ., 2010, 12, I, 2710, ha deciso su due ordinanze di rimessione in pari data del Tribunale di Cagliari.
costituzionale sollevata dal Tribunale di Cagliari con riferimento all’art. 709, quarto comma, c.p.c., nella parte in cui non consente di sottoporre a reclamo avanti al tribunale in composizione collegiale le ordinanze del giudice istruttore che revochino o modifichino i provvedimenti presidenziali, ha rilevato la necessità per i giudici di merito di “pervenire ad una doverosa interpretazione costituzionalmente conforme della norma che consenta di colmare la dedotta carenza di tutela” con riferimento ai provvedimenti del giudice istruttore, così implicitamente confermando che oggi non può più dubitarsi della reclamabilità di tali provvedimenti.
Non pare possa essere, infine, giustificabile una disparità di trattamento tra ordinanze che revochino o modifichino i provvedimenti presidenziali ed ordinanze che rigettino l’istanza di revoca e modifica presentata al giudice istruttore: in virtù dell’applicazione della giurisprudenza dominante formatasi con riferimento alla reclamabilità dei provvedimenti resi ai sensi dell’art. 669 decies c.p.c. sopra menzionata, deve ritenersi reclamabile ogni provvedimento che incida nella sfera giuridica del soggetto interessato26.
Resta, tuttavia, da stabilire se lo strumento di revisione debba essere individuato nel reclamo alla Corte d’appello disciplinato dall’art. 708 c.p.c., ovvero se sia preferibile ritenere applicabile il reclamo cautelare di cui all’art. 669 terdecies c.p.c. Sul punto, sia la dottrina che la giurisprudenza sono divise. Si darà conto nei paragrafi che seguono degli argomenti addotti a sostegno di ciascuna delle due tesi.
26
Tale considerazione è di VULLO, Commento all’art. 708 c.p.c., in Procedimenti in materia di famiglia