La tesi che esclude in toto la possibilità di assoggettare a reclamo i provvedimenti temporanei ed urgenti resi dal giudice istruttore gode di maggiore successo sul versante giurisprudenziale che su quello dottrinale, quest’ultimo indubbiamente meno preoccupato di limitare il carico di lavoro degli organi giudicanti e più sensibile alle esigenze di tutela dei soggetti deboli nelle situazioni di crisi della famiglia.
La prima argomentazione addotta a fondamento della tesi in esame viene individuata nel dato letterale dell’art. 708 c.p.c., che espressamente
prevede la reclamabilità avanti alla Corte d’appello dei soli provvedimenti temporanei ed urgenti assunti dal presidente3.
L’assenza di una forma di controllo avanti ad un giudice terzo avverso i provvedimenti del giudice istruttore sarebbe, infatti, il frutto di una consapevole scelta legislativa, con la conseguenza che, in considerazione del principio generale di tassatività dei mezzi di impugnazione, il regime dettato con specifico riferimento all’ordinanza presidenziale, da considerarsi un unicum nell’ambito dei procedimenti di separazione e di divorzio, non potrebbe essere esteso alle statuizioni interinali dell’istruttore4.
Dalla lettura a contrario dell’art. 708 c.p.c. dovrebbe, tra l’altro, pervenirsi alla seguente conclusione: il legislatore avrebbe eliminato ogni possibilità di assimilare i provvedimenti de quibus a quelli cautelari, con la conseguenza che i provvedimenti del giudice istruttore, oltre a non poter godere dello speciale strumento di controllo previsto in via esclusiva per i provvedimenti presidenziali, non potrebbero neppure essere assoggettati al reclamo di cui all’art. 669 terdecies c.p.c.
A ciò dovrebbe aggiungersi il rilievo5 che i provvedimenti interinali del presidente e quelli dell’istruttore vengono assunti in due fasi processuali molto diverse: i primi a seguito di una cognizione meramente superficiale e sommaria, basata esclusivamente sul ricorso introduttivo dell’attore e sulle informazioni acquisite all’udienza presidenziale; i secondi sulla base di una valutazione notevolmente più approfondita del
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DE ANGELIS, Affido condiviso: le norme processuali e la natura dei provvedimenti “nell’interesse dei
coniugi e della prole”, in Giur. it., 2006, 3.
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Questi principi sono espressi da Trib. Bari, 23 settembre 2008, in www.giurisprudenzabarese.it.
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Tale rilievo è di G.F. RICCI, Della separazione personale dei coniugi, in Codice della famiglia, I, a cura di Sesta, Milano, 2007, 2108.
materiale di causa, il che giustificherebbe la disparità di trattamento che viene a crearsi in tema di controlli tra i due provvedimenti.
Del resto, come è stato osservato in dottrina6, i coniugi sarebbero sufficientemente garantiti dal potere amplissimo ed illimitato di revoca e di modifica attribuito al giudice istruttore, sulla base di una ponderata valutazione del legislatore, non solo con riguardo ai provvedimenti del presidente, ma anche con riferimento alle statuizioni rese dal medesimo giudice istruttore.
Il reclamo di cui all’art. 708 c.p.c. sarebbe, infatti, un rimedio di carattere eccezionale previsto esclusivamente per l’ordinanza presidenziale in deroga al principio generale della non impugnabilità dei provvedimenti caratterizzati da provvisorietà e revocabilità, sancito per le ordinanze, in via generale, dall’art. 177 c.p.c7.
Vi è poi chi suggerisce una soluzione intermedia, che esclude la reclamabilità dell’ordinanza dell’istruttore meramente confermativa dell’ordinanza presidenziale: diversamente opinando, è stato osservato, si darebbe vita ad un facile espediente per eludere il termine perentorio previsto per la proposizione del reclamo contro l’ordinanza presidenziale8. Diversamente, pare di capire, le ordinanze non confermative, contenendo un quid novi rispetto alla statuizione del presidente, potrebbero essere assoggettate a reclamo.
Come si è anticipato, la tesi della inammissibilità del reclamo gode di grande successo tra i giudici di merito, divisi tra coloro che escludono
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Le osservazioni che seguono sono di ARCERI, Sulla reclamabilità dei provvedimenti interinali nella
separazione e nel divorzio, in Famiglia e diritto, 2007, 284.
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Anche tale osservazione è di ARCERI, Sulla reclamabilità, cit., 291, e trova conferma in Trib. Lucera, 31 gennaio 2007, in Giur. merito, 2008, 3, 685.
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La tesi esposta è di GRAZIOSI, Profili processuali della L. n. 54 del 2006 sul c.d. affidamento
tout court la ammissibilità del reclamo avverso i provvedimenti temporanei ed urgenti del giudice istruttore9, e tra le Corti d’appello10 ed i Tribunali11 che si limitano a dichiarare inammissibile il reclamo avanti a sé proposto.
Le principali argomentazioni addotte dalla giurisprudenza per escludere la reclamabilità dei provvedimenti dell’istruttore sono il tenore letterale dell’art. 708 c.p.c., il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione12, il timore che il concorso tra un ipotetico giudizio di reclamo e la richiesta di revoca e modifica generi un contenzioso infinito tra le parti13, nonché il regime di libera revocabilità e modificabilità previsto per le ordinanze dell’istruttore14.
È, in ogni caso, evidente che la ragione principale che induce i giudici di merito ad escludere la reclamabilità dei provvedimenti resi dall’istruttore deve essere rinvenuta nella preoccupazione di essere sovraccaricati della ingente mole di lavoro che potrebbe derivare dalla previsione del reclamo avverso i provvedimenti in questione. Si è, infatti, già avuto modo di evidenziare in altre occasioni la tendenza delle Corti d’appello a porre in essere un atteggiamento difensivo, atto a trovare espedienti diversi per limitare il numero di ricorsi alle stesse proposti ai
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Tale esclusione è sancita da Trib. Brindisi, 20 maggio 2009, in Redazione Giuffré, 2010; Trib. Foggia, 4 marzo 2008, in Foro it., 2008, I, 3334; Trib. Pisa, 14 febbraio 2007, in Dir. fam. pers., 2007, 3, 1228; Trib. Brindisi, 4 ottobre 2006, in Redazione Giuffré, 2007; Trib. Venezia, 17 ottobre 2007, in Redazione
Giuffré, 2008.
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App. Napoli, 2 febbraio 2007, in Giur. merito, 2008, 3, 683, dichiara inammissibile il reclamo sulla base della considerazione che la previsione del reclamo avverso le ordinanze presidenziali costituisce una norma singolare; App. Roma, 18 giugno 2006, in Dir. fam. pers., 2007, 1, 173; App. Trento, 21 settembre 2006, in www.affidamentocondiviso.it; App. Cagliari, 18 luglio 2006, in Foro it., 2006, I, 3242; App. Roma, 10 luglio 2006, ibidem; App. Milano, 6 luglio 2006, ibidem.
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Trib. Roma, 8 febbraio 2011, in Dir. fam. pers., 2011, 4, 1795.
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Così Trib. Bari, 23 settembre 2008, cit.; Trib. Lucera, 31 gennaio 2007, cit.
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Questo timore è palesato da App. Napoli, 5 marzo 2007, in Redazione Giuffré, 2007.
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sensi dell’art. 708 c.p.c., ossia per limitare l’esperibilità di uno strumento di tutela che la legge espressamente attribuisce alle parti.
Non deve dunque stupire, nonostante possa essere criticabile, l’atteggiamento di chiusura dei giudici di merito nei confronti di uno strumento di tutela non espressamente previsto dalla legge, dalla cui ammissibilità deriverebbe senz’altro un significativo aumento di lavoro per gli organi giudicanti.