La questione della giurisdizione
5. La tesi indiana sulla vicenda della Enrica Lexie
5.1 La sentenza dell'Alta Corte del Kerala
Com'è noto, l'Unione indiana è una federazione composta da ventinove Stati; ciò rileva ai fini della trattazione in quanto l'incidente della Enrica Lexie è avvenuto al largo delle coste dello Stato del Kerala. Dopo l'avvenimento, le sue autorità hanno dunque 58 F. Licata, Diritto internazionale, immunità, giurisdizione concorrente, diritti umani: le questioni
aperte nel caso dei marò e la posizione della Corte Suprema Indiana – Nota a Supreme Court of India, cause riunite Republic of Italy v. Union of India e Massimiliano Latorre v. Union of India, 18 gennaio 2013, 5 aprile 2013, reperibile in «Diritto penale contemporaneo» p. 19.
immediatamente arrestato Latorre e Girone, aperto un procedimento penale a loro carico ed effettuato le indagini in merito a quanto acceduto. A tre giorni dall'arresto, il governo italiano e i due fucilieri imputati hanno presentato ricorso (Writ Petition) all'Alta Corte del Kerala60 (Tribunale di Kollam), ai sensi dell'articolo 32 della Costituzione indiana61,
lamentando una mancanza di giurisdizione dell'India sul caso (e dunque dichiarando illegittimo il loro arresto) e contestando le accuse di omicidio mosse dallo Stato costiero, secondo il combinato delle sezioni 302 e 34 (riguardante la responsabilità a titolo di concorso62) del Codice Penale. In particolare, i capi di imputazione erano
delineati sulla base degli articoli 302 (che disciplina l'omicidio di primo grado), 307 (relativo al tentato omicidio) e 427 (inerente al danneggiamento) del Codice Penale indiano. Oltre a queste disposizioni del diritto interno, l'Accusa ha anche richiamato l'articolo 3 della Convenzione SUA del 198863 che, come è noto, disciplina gli atti di
terrorismo in mare64.
In particolare, stabilendo un collegamento con il caso di specie sulla base della personalità passiva e del criterio territoriale (in quanto gli effetti della condotta si erano dispiegati a bordo del natante indiano), il Tribunale di Kollam aveva fin dal principio affermato la sua giurisdizione esclusiva sul caso e lo aveva fatto basandosi sull'applicazione della section 188A del Codice di procedura penale indiano. In particolare, la parte dell'articolo che qui rileva dispone che un reato commesso nella zona economica esclusiva indiana da uno straniero può essere perseguito come se fosse stato commesso in qualsiasi porzione del territorio nazionale in cui si venga a trovare il sospetto in seguito alla commissione65. È stato dunque possibile applicare tale norma,
sovrapponibile al combinato degli articoli 4 (che equipara la nave al territorio statale) e
60 Repubblic of Italy & Ors. v. Union of India & Ors., Writ Petition (Civil) n. 135 del 2012.
61 Articolo 32 (Remedies for enforcement of rights conferred by this Part): « (1) The right to move the
Supreme Court by appropriate proceedings for the enforcement of rights conferred by this Part is guaranteed. (2) The Supreme Court shall have power to issue directions or orders or writs in the nature of habeas corpus, mandamus, prohibition, quo warrant and certiorary, whichevermay be appropriate, for the enforcement of any of the rights conferred by this Part. […] ».
62 Art. 34: «Acts done by several people in furtherance of common intention. When an act is done by
several people in furtherance of the common intention of all, each of such people is liable for the act in the same manner as if it were done by him alone».
63 V. Cap. 1, par. 3.
64 P. Busco e F. Fontanelli, op. cit., p. 5.
65 Si riporta di seguito il testo dell'articolo del Codice di Procedura Penale indiano in parola; «188A.
Offence commited in exclusive economic zone: when an offence is committed by any person in exclusive economic zone described in sub-section (1) of section 7 of the Territorial Waters, Continental Shelf, Exclusive Economic Zone and Other Maritime Zone Act, 1976 (80 of 1976) or as altered by notification, if any, issued by sub-section (2) thereof, such person may be delt with in respect of such offence as if it had been committed in any place in which he may be found or in such other place as the Central Governement may direct under section 13 of the said act».
10 (che dispone la persecuzione dello straniero che ha commesso un reato nei confronti di un cittadino italiano, a patto che il primo si trovi sul suolo nazionale) del Codice Penale italiano, in virtù della presenza dei due militari sul territorio indiano; come è stato già stato messo in luce infatti la Enrica Lexie era attraccata nel porto di Kochi, permettendo in tal modo l'esercizio degli atti delle autorità indiane. Il legislatore indiano ha infatti esteso all'estero la propria giurisdizione prescrittiva e giudiziaria utilizzando il criterio di territorialità oggettiva (attraverso l'equiparazione della nave al territorio statale), chiarendo parimenti che l'esercizio della giurisdizione esecutiva si era reso possibile grazie alla presenza dei due militari sul territorio nazionale66.
Il Tribunale riteneva di avere competenza a processare i due imputati secondo il diritto interno ai sensi della notificazione del 198167, la quale appunto estendeva l'applicabilità
delle disposizioni contenute nei due codici anche al di fuori delle acque territoriali68.
Dubbi su tale possibilità sono stati posti sia in relazione al fatto che alla notificazione non ha fatto seguito l'integrazione dei due codici in parola, sia in considerazione delle norme a essa successive, in particolare la Convenzione di Montego Bay, ratificata dall'India il 29 giugno 1995.
La Corte del Kerala ha rigettato il ricorso con la sentenza del 29 maggio 2012, affermando che nessun attacco pirata aveva avuto luogo nella zona in cui era avvenuto l'incidente e che i due militari italiani avevano aperto il fuoco senza previa autorizzazione da parte del Comandante della nave.
Il Tribunale non ha accolto il ricorso in merito alla mancanza di giurisdizione dello Stato rivierasco sostenendo innanzitutto l'inapplicabilità dell'articolo 97 UNCLOS per due diversi motivi: il primo è costituito dalla succitata espressione riferita agli incidenti di navigazione (tra cui, come si è detto, rientrano le collisioni tra natanti e non già l'esplosione di colpi da uno di essi in direzione dell'altro); il secondo è collegato al fatto che la norma in parola, contenuta nella parte VII della Convenzione, relativa all'alto mare, non può trovare applicazione in acque rientranti nella ZEE indiana (essendo accaduto l'evento a una distanza di circa ventidue miglia marittime dalla costa).
La Corte ha inoltre dichiarato illegittima la pretesa del godimento dell'immunità funzionale da parte dei due militari, in quanto essi non si trovavano su una nave da guerra (della questione si tratterà in seguito) e ha ribadito la propria giurisdizione 66 P. Busco e F. Fontanelli, op. cit., pp. 23-31.
67 Notificazione n. SO67/E del 27 agosto 1981. 68 C. Curti Gialdino, op. cit., p. 26.
basandosi su una serie di elementi, tra cui il criterio di territorialità oggettiva, il principio della personalità passiva e la supremazia del diritto interno su quello internazionale. Come si vedrà, tali argomentazioni sono state riprese anche dalla Corte Suprema Indiana69.
Il 2 giugno il governo italiano è riuscito a ottenere il rilascio su cauzione dei due fucilieri, a patto che essi restassero nel raggio di dieci chilometri dal commissariato di Kochi, presso cui essi dovevano presentarsi ogni mattina per adempiere agli obblighi di firma.
Come sopra accennato, in seguito alla sentenza emanata dal Tribunale dello Stato del Kerala70, i militari e lo Stato italiano hanno presentato ricorso (Special Leave Petition)
alla Corte di Nuova Delhi, sulla base dell'articolo 136 della Costituzione indiana71. Così
il 4 settembre successivo la Corte Suprema si è riservata la decisione riguardo alla richiesta di annullamento del processo in corso nello Stato rivierasco, a seguito dell'invocazione dell'immunità funzionale per i due militari italiani.
5.2 La sentenza della Corte Suprema Indiana
La Corte Suprema Indiana ha riunito i due suddetti ricorsi e ha emesso la sua sentenza il 18 gennaio 2013 (dopo il rientro in India di Latorre e Girone dall'Italia in seguito a un permesso speciale concesso in occasione delle festività natalizie) rigettando nuovamente il ricorso italiano adducendo motivazioni molto simili a quelle del Tribunale di Kollam. In particolare, è stata ribadita l'inapplicabilità sia dell'istituto dell'immunità funzionale che dell'articolo 97 UNCLOS. Riguardo a quest'ultimo punto, la questione era ovviamente se fosse o meno possibile includere tra gli incidenti della navigazione un «firing incident». Se tale nozione fosse interpretata in senso ampio, ricomprendendo sia quella contenuta nell'articolo 221 della Convenzione72 stessa sia la prassi dell'IMO, in 69 N. Ronzitti, Focus on Piracy – The Enrica Lexie incident: law of the sea and immunity of State
officials issues, p. 7.
70 Massimiliano Latorre & Ors. v. Union of India & Ors., Special Leave Petition (Civil) n. 20370 del 2012.
71 Articolo 136 (Special Leave appeal by the Supreme Court): « (1) Notwithstanding anything in this
Chapter, the Supreme Court may, in its discretion, grant special leave to appeal from any judgement decree, determination, sentence or order in any cause or matter passed or made by the court or tribunal in the territory of India […] ».
72 L'art. 221 par. 2 UNCLOS dispone che: «ai fini del presente articolo per «incidente in mare» si intende un abbordaggio, un incaglio o altro incidente di navigazione, o altro evento verificatosi a bordo o all'esterno della nave, che abbia arrecato danni materiali o comporti il pericolo imminente di
tema di sinistri in mare, vi si potrebbe far rientrare anche qualunque evento o sequenza di eventi che determinano la morte o un danno grave alla persona. Tuttavia l'applicabilità dell'articolo 97 è stata esclusa ratione materiae dal Presidente della Corte Suprema, giudice Kabir, il quale ha ritenuto che nella categoria di «incidente della navigazione» non possa essere incluso un criminal act, quale l'apertura del fuoco. Alla stessa conclusione dell'inapplicabilità dell'articolo 97 è giunto anche il giudice Chelameswar, il quale ha però argomentato che, trovandosi il suddetto articolo nella parte VII (riguardante l'alto mare) della Convenzione, esso non è applicabile ratione loci alla Zona Economica Esclusiva73.
La Corte ha altresì sostenuto l'estensione delle disposizioni contenute nel Codice Penale e nel Codice di Procedura Penale indiani anche al di là del territorio statale e del mare territoriale, fino alla zona contigua e alla zona economica esclusiva. Ciò in cui tale sentenza maggiormente si discosta dalla precedente è l'esclusione della competenza giurisdizionale dello Stato rivierasco, e dunque del Kerala (la cui giurisdizione si eserciterebbe entro il limite delle dodici miglia marittime che costituiscono il mare territoriale), e l'attribuzione della stessa all'Unione Indiana, dunque al sistema federale, ai cui organi spetterebbe quindi sia lo svolgimento delle indagini sia la facoltà di processare i due imputati74.
Ricordando che il fatto è avvenuto al di fuori delle acque territoriali indiane, ma all'interno della ZEE, la Corte Suprema Indiana ha infatti affermato che «the Union of India (is entlited to) take cognizance of investigate and prosecute people who commit any infraction of the domestic laws within the Contiguous Zone»75; il coinvolgimento
dello Stato rivierasco sarebbe inoltre illegittimo in quanto una controversia internazionale non può che riguardare due Stati sovrani, e non già uno Stato sovrano e uno parte di una struttura federale.
A rilevare la giurisdizione indiana sulla vicenda è stato il giudice Chelameswar nella sua opinione individuale, in considerazione proprio del fatto che l'evento ha avuto luogo nella ZEE e dunque, in virtù della notificazione del 1981, si applicano a tale zona il Codice Penale e il Codice di Procedimento penale indiani. Egli ha inoltre asserito la facoltà dell'India di applicare e far rispettare il suo diritto interno ogni volta in cui
danni materiali a una nave o al suo carico». 73 Par. 94 Sent.
74 C. Curti Gialdino, op. cit., p. 26. 75 Par. 84.
vengano minacciati gli interessi statali, e ha dichiarato l'esercizio della giurisdizione indiana sulla base di diversi criteri di collegamento76, tra cui il criterio della sicurezza e
quello dell'universalità, oltre ai già citati principio della territorialità oggettiva e quella della personalità passiva77.
I giudici della Corte Suprema da una parte hanno affermato che il fatto è avvenuto in acque internazionali, tanto da porsi come primo interrogativo l'applicabilità o meno dell'articolo 97, escludendolo poi ratione materiae e non ratione loci, dall'altro hanno rilevato l'applicabilità della legge della bandiera, da cui deriverebbe la competenza giurisdizionale dell'Unione indiana. Essi inoltre, pur prendendo atto del procedimento penale iniziato in Italia a carico dei due fucilieri (e dunque in parallelo a quello indiano), non hanno fatto menzione dell'eventuale competenza concorrente italiana78, né se quella
indiana possa essere considerata esclusiva79.
Inoltre la Corte Suprema ha contraddetto la Sentenza del Tribunale di Kollam in merito all'esercizio della giurisdizione sulla base della Sentenza Lotus, considerandola oramai superata.
Pur avendo dichiarato illegittime le azioni poste in essere dallo Stato del Kerala, la Corte Suprema ha dichiarato che tale irregolarità non incide sull'esercizio della giurisdizione esecutiva da parte delle autorità federali80, sulla base del principio male
captus, bene detentus, secondo cui un tribunale può esercitare la propria giurisdizione sull'imputato a prescindere dalla legittimità dell'arresto81. Inoltre nel momento in cui una
nave privata entra nelle acque interne di uno Stato, essa diviene automaticamente soggetta alla sua giurisdizione. Ciò non avviene invece per le navi da guerra, le quali, in qualsiasi porzione di mare si trovino, rimangono sempre e comunque soggette alla giurisdizione dello Stato di cui battono bandiera. Nel caso di specie, trattandosi di una nave privata, nel momento in cui la Enrica Lexie e il personale a bordo di essa sono entrati nelle acque interne indiane (a seguito o meno di un escamotage da parte delle autorità locali) sono divenuti soggetti alla giurisdizione indiana82.
76 A. Maneggia, Aggiornamento sul caso della Enrica Lexie – Questione della giurisidzione, 5 novembre 2013, reperibile in www.scienzepoliche.unipg.it.
77 Parr. 14 e 18 dell'opinione.
78 «If it is found that both the Republic of Italy and the Republic of Italy and the Republic of India have
concurrent jurisdiction over the matter, then these directions will continue to hold good». (Parte in
diritto, punto 102, p. 120 sent.). 79 F. Licata, op. cit., pp. 11-12.
80 P. Busco e F. Fontanelli, op. cit., p. 31.
81 G. Ziccardi Capaldo, Diritto globale: il nuovo diritto internazionale, Giuffré, Milano, 2010, p. 481. 82 C. Curti Gialdino, p. 12.
La Corte Suprema non si è poi pronunciata circa l'applicabilità della Convenzione SUA al caso di specie, tuttavia durante il giudizio il Ministero dell'Interno dell'Unione indiana ha deciso di non autorizzare il proseguimento dell'azione penale in merito a tale capo d'imputazione.
La Corte Suprema ha anche riconosciuto che la fattispecie delittuosa ha avuto luogo nell'ambito di un'azione antipirateria posta in essere dal governo italiano tramite l'imbarco di personale militare su un natante civile, ai sensi della L. 130/2011 e coerentemente con il Protocollo d'Intesa stipulato nello stesso anno tra il Ministero della Difesa e Confitarma83. La soluzione adottata dal governo italiano in materia di difesa
dagli attacchi pirati è stata tuttavia oggetto di critiche da parte della Corte, in ragione dell'ambiguità della cornice giuridica e operativa all'interno della quale si inserisce l'attività dei Nuclei Militari di Protezione. In particolare, da una parte è stata messa in luce l'ambiguità causata dalla separazione delle catene di comando, la quale non rende chiare le attribuzioni proprie dei militari rispetto a quelle del Comandante della nave, il quale, come si è già chiarito, mantiene le proprie facoltà decisive in merito alle operazioni di manovra e alla navigazione del natante in generale. Dall'altra, si è sottolineata l'anomalia della decisione consistente nell'imbarco di personale militare a bordo di navi civili, soprattutto in considerazione del fatto che l'articolo 110 UNCLOS abilita esclusivamente le navi da guerra a esercitare il diritto di visita; di conseguenza non appare chiaro in che modo i militari potrebbero operare in contrasto alla pirateria, tanto più che la normativa italiana rimane vaga sull'argomento. Infine il governo italiano è stato oggetto di critiche in quanto non ha stipulato accordi con Stati terzi al fine di garantire copertura normativa a livello internazionale alle attività dei propri militari imbarcati su natanti civili in funzione difensiva84.
La conclusione a cui è giunta la Corte di Nuova Delhi in riferimento alla controversia è stata quella di deferire la stessa a un Tribunale speciale di diritto indiano da costituirsi a Nuova Delhi (istituito dall'Unione Indiana in consultazione con il Chief Justice of India, Presidente della Corte Suprema, il giudice Kabir), il quale dovrebbe decidere nuovamente sia sull'attribuzione della giurisdizione sia sul merito della vicenda. In proposito, la Sentenza ha anche disposto il diritto applicabile dal costituendo tribunale: le disposizioni del Maritime Zones Act, di cui si dirà in seguito, i codici indiani precedentemente richiamati e la Convenzione di Montego Bay, nella misura in cui le sue 83 Ivi, pp. 20-26.
norme siano coerenti con il diritto interno indiano85. Il Tribunale speciale ha invitato la
polizia investigativa antiterrorismo NIA (National Investigation Agency) a esporre la propria posizione sul ricorso presentato da Latorre e Girone; tuttavia a distanza di un anno, dopo circa trenta rinvii, tale tribunale non si è ancora pronunciato circa la competenza giurisdizionale e i capi di imputazione pendenti sui due militari86.
La sentenza emanata dalla Corte Suprema è stata considerata di natura più politica che giuridica, contenente poco diritto e molta diplomazia. Tale tesi poggia innanzitutto sul fatto che essa ha assunto come punto centrale delle proprie argomentazioni l'articolo 100 CMB (che dispone per gli Stati l'obbligo di collaborazione per la repressione della pirateria). In particolare il punto 94 della parte in diritto della Sentenza dispone che occorrerà stabilire durante il processo se i militari abbiano o meno agito sulla base di un malinteso, scambiando il peschereccio per un battello pirata; se così dovesse essere, e quindi fosse considerata legittima la loro condotta, sarebbe applicabile al caso di specie il suddetto articolo. Inoltre nel punto 101 della stessa parte in diritto la sentenza ha chiarito che la costituzione del Tribunale speciale non impedisce ai ricorrenti di invocare l'applicazione dell'articolo in parola, adducendo prove a riguardo; se queste dovessero essere accettate, la giurisdizione indiana di investigare sul fatto e la competenza dell'Unione di processare gli accusati potrebbero essere riconsiderate e potrebbe essere decisa la sussistenza della giurisdizione concorrente.
Dunque richiamando l'applicazione dell'articolo 100 della Convenzione e di conseguenza puntando sulla collaborazione tra gli Stati, la Corte Suprema ha voluto indicare a entrambe le Nazioni coinvolte nella controversia la via della diplomazia per giungere alla soluzione della stessa87.
Tale lettura è coerente anche con il punto centrale della sentenza, ovvero la costituzione del Tribunale speciale: la Corte Suprema, oltre a prevedere che esso possa riconsiderare le questioni inerenti alla competenza giurisdizionale, non pretende in alcun modo di vincolarne la decisione tramite punti di diritto considerati vincolanti, affermando che «nothing in this judgement should come in the way of such reconsideration, if such an application is made»88.
85 Parte in diritto, punto 101 della sent.
86 Caso Marò: il tribunale speciale indiano rinvia l'udienza al 31 luglio, pubblicato il 31 marzo 2014 in www.ilfattoquotidiano.it.
87 C. Curti Gialdino, op. cit. p.27, 88 Parte in diritto, punto 102.
5.3 L'efficacia interna del diritto internazionale: il Maritime Zones Act e l'UNCLOS
Nell'individuazione dei capi di imputazione e delle leggi da applicare nel procedimento penale a carico dei due militari italiani è sorta la controversia sull'efficacia interna del diritto internazionale. Si tratta di una questione che è stata oggetto di diverse ricostruzioni teoriche e la cui soluzione non è agevole. Tuttavia si riscontra in generale una tendenza predominante a garantire un adeguamento delle norme interne a quelle internazionali, le quali possono avere efficacia automatica oppure possono richiedere l'emanazione di norme di recepimento89.
Nel primo caso, quando la norma internazionale acquisisce efficacia nell'ordinamento interno in modo automatico al momento della sua entrata in vigore, si parla di sistema monista, nel secondo di sistema dualista. In quest'ultimo caso, in assenza delle necessarie norme di trasposizione, può verificarsi che il diritto interno confligga con gli obblighi pattizi contratti dallo Stato, senza che peraltro il primo perda di efficacia. Poiché i due piani ordinamentali (statale e internazionale) risultano separati, l'applicazione a livello statale della norma interna confliggente con quella internazionale può comportare una responsabilità dello Stato a livello internazionale. Allo stesso modo