2. I L DIRITTO ALL ’ UNITÀ E AL RICONGIUNGIMENTO FAMILIARE NELLA NORMATIVA
2.5. La tutela del diritto al ricongiungimento familiare di cittadini di Stat
2.5.3. Le categorie di beneficiari ammessi al ricongiungimento
ricongiungimento
La direttiva dedica l’intero art. 4 a indicare le diverse categorie di beneficiari ammessi al ricongiungimento familiare, precisando per alcune di esse ulteriori accortezze necessarie affinché il soggetto appartenete a tale gruppo possa ricongiungersi, seppur apparentemente le categorie individuate sembrano molte in realtà, sono state ridotte notevolmente durante la discussione che ha preceduto la formulazione del suddetto testo.
184 Vedi l’art. 16 par. 1 della direttiva 2002/109/CE secondo il quale: “Allorché il soggiornante di lungo periodo esercita il diritto di soggiorno nel secondo Stato membro e allorché la famiglia era già unita nel primo Stato membro, i familiari che soddisfano le condizioni di cui all’art. 4, paragrafo 1 della direttiva 2003/86/CE sono autorizzati ad accompagnare o raggiungere il soggiornante di lungo periodo. 2. Allorché il soggiornante di lungo periodo esercita il proprio diritto di soggiorno in un secondo Stato membro e allorché la famiglia era già unita nel primo Stato membro, i familiari, diversi da quelli di cui all’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2003/86/CE possono essere autorizzati ad accompagnare o raggiungere il soggiornante di lungo periodo”. Cfr. L. Manca, L’immigrazione nel diritto dell’Unione europea, cit., p. 229. 185 Art. 3 comma 4 e 5, direttiva 2003/86 CE del consiglio del 22 settembre 2003.
136 Nell’individuazione dei soggetti passivi la norma prevede, da un lato, l’ammissione dei membri della “famiglia nucleare” ricomprendendo dunque il coniuge e i figli minorenni, inclusi gli adottati anche di uno dei coniugi, dall’altro l’opzione relativamente agli ascendenti ed i figli maggiorenni. Per tutti i familiari non espressamente previsti la decisione sull’autorizzare o meno il ricongiungimento viene lasciata alla discrezionalità degli Stati membri186.
Infine, è da rilevare che la direttiva si applica non solo alle famiglie già create prima che il soggiornante sia immigrato nello Stato ospitante bensì anche alle famiglie che si formano successivamente.
A) Coniuge
Secondo la direttiva in commento gli Stati membri sono obbligati ad autorizzare ai sensi dell’art. 4 comma 1 il ricongiungimento familiare per il coniuge del soggiornante, rientrando questo nella nozione di famiglia nucleare. Allo scopo di contrastare possibili matrimoni fittizi, forzati o tra minorenni la direttiva consente altresì agli Stati membri di fissare limiti minimi di età per il soggiornante ed il coniuge, pari nel massimo a 21 anni187.
186 Per quanto si tratti di una clausola facoltativa, oltre la metà degli Stati membri ha deciso di estendere il diritto ai genitori del soggiornante e/o del coniuge del soggiornante. In base al considerando 5 della direttiva, se il matrimonio tra persone dello stesso sesso è riconosciuto dal diritto di famiglia nazionale, lo Stato membro deve riconoscerlo anche nell'applicare la direttiva. Seguendo la stessa logica, se il diritto di famiglia nazionale riconosce i partner registrati dello stesso sesso e lo Stato membro applica la clausola facoltativa della direttiva ai partner registrati, la clausola va allora applicata anche ai partner dello stesso sesso.
187 Un esempio può chiarire come tale disposizione si applica in pratica: si pensi ad un ventenne turco legalmente residente in Olanda che sposa una sua connazionale diciottenne. Il matrimonio è legale ed è riconosciuto in Olanda. Tuttavia, per assicurare una migliore integrazione della moglie, l’Olanda obbliga costei ad aspettare tre anni in Turchia prima di raggiungere il marito.
137 La normativa lascia inoltre, agli Stati membri, la possibilità di prevedere il diritto al ricongiungimento anche con il c.d. “partner abituale”. Nella maggior parte dei Paesi europei, eccetto Malta, il legame di fatto o abituale viene riconosciuto, ma le disposizioni applicate variano a seconda della concezione diffusa nel Paese. In Belgio e Francia, per esempio, si fa riferimento esclusivamente alle unioni ufficialmente registrate, mentre in Spagna, Paesi Bassi e Regno Unito, si prendono in considerazione anche le relazioni che, per durata e stabilità, sono assimilabili al matrimonio; in Svezia, infine, si prevede l’ingresso del partner anche solo con la finalità di stabilizzare la relazione. L’unico divieto posto in relazione al matrimonio concerne il ricongiungimento familiare del coniuge nei casi di poligamia, ad esclusione del primo beneficiario188. Se il soggiornante ha concluso più matrimoni e ha,
pertanto, più famiglie, sulla base dell’art. 4 comma 4 gli Stati possono porre delle restrizioni al ricongiungimento familiare, non ammettendo nel loro territorio il “secondo coniuge” ove già uno abbia usufruito del ricongiungimento, né i figli di quest’ultimo. È indifferente se a chiedere il ricongiungimento sia la prima moglie o una moglie successiva, ma è chiaro che una seconda moglie non ha diritto al ricongiungimento familiare e lasciata invece agli Stati membri, in termini di opzione, la scelta di ammettere sul proprio territorio i figli minori del secondo coniuge. Si sta cercando di sensibilizzare gli Stati ad ammettere i figli di un secondo coniuge qualora ciò sia nell’interesse del minore che deve
188 Vedi in questi termini N. Colacino, Il diritto al ricongiungimento familiare e la disciplina introdotta dalla direttiva 2003/86/CE, cit., p. 145; Vedi anche la sentenza del Consiglio Costituzionale n. 2006-539 del 20 luglio 2006 nel quale il Consiglio costituzionale ha precisato, al fine del ricongiungimento, la sussistenza di un limite e due condizioni: l’inesistenza di legami familiari poligamici e la presenza di una fonte di reddito e di un alloggio decoroso e sufficiente ad accogliere la famiglia dello straniero. Vedi inoltre Corte di Appello Torino, 18 aprile 2001 e Tribunale di Bologna, 12 marzo 2003 che hanno autorizzato il ricongiungimento della seconda moglie per consentirle di essere vicino al figlio minore. Cfr. sull’argomento G. Cataldi, L’immigrazione tra universalità dei diritti umani e particolarità culturali, cit., p. 77.
138 comunque prevalere o in casi particolari, in tali circostanze dovrebbero prevalere i valori umani più che la rigida interpretazione del diritto.
B) Figli
Gli Stati membri sono obbligati ad autorizzare, assieme al coniuge, l’ingresso dei figli, i quali sono divisi dalla direttiva in varie categorie. La prima di queste include: “i figli minorenni del soggiornante e del
coniuge, compresi i figli adottati secondo una decisione presa dall'autorità competente dello Stato membro interessato o una decisione automaticamente applicabile in virtù di obblighi internazionali contratti dallo Stato membro o che deve essere riconosciuta conformemente a degli obblighi internazionali”; la
seconda si riferisce ai “figli minorenni, compresi quelli adottati, del
soggiornante, quando quest'ultimo sia titolare dell'affidamento e responsabile del loro mantenimento.”; da ultimo “i figli minorenni,
compresi quelli adottati, del coniuge, quando quest'ultimo sia titolare dell'affidamento e responsabile del loro mantenimento”. Negli ultimi due casi è prevista un’ulteriore condizione affiche gli Stati membri autorizzino il ricongiungimento dei figli affidati ad entrambi i genitori, ovvero che l'altro titolare dell'affidamento abbia dato il suo consenso. La discrezionalità lasciata agli ordinamenti nazionali in merito all’autorizzare l’ingresso dei figli in affidamento comune desta delle perplessità189, in quanto crea un regime differenziato all’interno di una
categoria in cui non dovrebbe esistere, vero è altresì che una tale clausola ben può essere letta in ottica garantistica, volta cioè ad evitare abusi.
189 L’articolo prevede che gli Stati membri “possono” autorizzare il ricongiungimento dei figli affidati ad entrambi i genitori se l’altro presta il proprio consenso, non c’è un obbligo la valutazione è lasciata alla discrezionalità dello Stato.
139 È inoltre previsto che i figli minorenni190 devono avere un’età inferiore
a quella in cui si diventa legalmente maggiorenni nello Stato membro interessato cioè nel luogo ove avviene il ricongiungimento, e non essere coniugati; ciò implica nella maggior parte dei casi che questi siano economicamente dipendenti dai genitori. Se minori, sposati ed economicamente dipendenti, non è ad essi applicabile la direttiva in esame. Per quanto riguarda i figli adottivi, la direttiva specifica che la decisione in merito all’affidamento deve essere presa dall’autorità competente dello Stato membro interessato o deve esserci stata una decisione automaticamente applicabile in virtù degli obblighi internazionali. Molteplici problemi crea un istituto particolare che è quello musulmano della kafala191, in quanto esso non crea alcun vincolo
di filiazione, dunque diviene difficile incastonarlo tra le maglie dei diversi ordinamenti occidentali. In Italia per esempio, i problemi affrontati dai giudici sono duplici, ed attengono al riconoscimento della
190 Per quanto riguarda la maggiore età per i figli dei cittadini di Paesi terzi, essa è rimessa alla legislazione degli Stati membri e non quindi a quella comunitaria, la quale prevede che il limite di età per poter usufruire della legislazione comunitaria in materia di ricongiungimento familiare è di 21 anni. Dunque, per poter usufruire del ricongiungimento familiare nell’Unione europea i figli degli immigrati cittadini extracomunitari, devono avere come limite massimo di età quello del 18 mentre i figli dei cittadini comunitari devono avere come limite massimo quello di 21. La maggiore età viene oramai identificata nella maggior parte degli Stati membri con il compimento dei diciotto anni questo criterio in alcuni Stati (per es. Germania, Olanda) può essere ulteriormente abbassato fino a 14 anni.
191 La kafala è l’istituto, a protezione del minore riconosciuto espressamente anche dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo (art. 20 par.3) e assimilato alle misure “occidentali” di protezione di minori dalla Convenzione dell’Aja del 19 ottobre 1961 (art. 3, lett. a), mediante il quale una coppia si assume l’obbligo, alla presenza di un giudice o di un notaio, di prendersi cura del minore, senza però con ciò acquisire con questi un rapporto di filiazione. Per quanto riguarda appunto, il rapporto di filiazione il diritto islamico ne riconosce solo uno: quello della filiazione legittima. L’adozione è vietata dal Corano. Pertanto, la kafala, non interrompendo il legame giuridico con la famiglia di origine, non determina in capo al minore un cambiamento di status personale e termina di regola con la maggiore età.
140 kafala sia come motivo di ricongiungimento familiare che come adozione o affidamento preadottivo192.
Una questione che ha suscitato non poche discussioni e critiche con riguardo ai minori è la disposizione in base alla quale agli Stati membri viene concessa la facoltà di richiedere a coloro che abbiano superato i dodici anni, e giungano nel territorio indipendentemente dalla loro famiglia di soddisfare delle condizioni di integrazione193. La norma,
racchiusa nell’art. 4 comma 1 è stata oggetto di richiesta di annullamento nel ricorso presentato dal Parlamento contro il Consiglio. Sebbene la norma ha destato numerose perplessità in quanto appare limitativa del diritto al ricongiungimento familiare, secondo la Corte, essa configura invece un potere discrezionale limitato, non in contrasto con il rispetto della vita familiare, e non diverso da quello riconosciuto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella propria giurisprudenza. Inoltre, la scelta dei 12 anni non configura discriminazione basata sull’età, perché secondo la Corte, “si tratta di un criterio corrispondente
ad una fase della vita di un figlio minore in cui questi ha già trascorso un periodo relativamente lungo della propria esistenza in un paese terzo senza i suoi familiari, ragion per cui l’integrazione in un nuovo ambiente potrebbe risultare maggiormente difficoltosa”194. Il giudice
192 V. ampiamente la prassi giurisdizionale al riguardo in C. Campiglio, Il diritto di famiglia islamico nella prassi italiana, cit., p. 71 ss; id., La “famiglia islamica” in Italia, cit., p. 43 ss; E. De Feis, La kafalah islamica come strumento di tutela dei minori e presupposti del suo riconoscimento in Italia, cit., p. 483 ss., S. Mondino, L’ordinamento giuridico italiano di fronte alla kafala nella giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ. Sez.I nr. 7472, 20 marzo 2008 e Cass. Civ. Sez. I, nr. 19734 del 17 luglio 2008), in Gli Stranieri, n. 4/2008, p.347 ss.
193 I criteri di integrazione sono stati inseriti ad iniziativa del governo tedesco. 194 Secondo la Corte infatti, così come emerge anche dal dodicesimo considerando della direttiva, la possibilità di limitare il diritto al ricongiungimento familiare per i minori di età superiore ai 12 anni che non abbiano inizialmente risieduto presso il soggiornante è volta a tener conto della capacità di integrazione dei minori di più giovane età e garantisce che essi acquisiscano l’educazione e le conoscenze linguistiche necessarie a scuola. Vedi i punti 67 e 68 della motivazione della sentenza. Vedi il testo della motivazione della sentenza in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, aprile-giugno, 2007, p. 253 ss. Cfr. R. Aveta, Famiglie migranti
141 comunitario ritiene, pertanto, legittima la possibilità riconosciuta agli Stati di verificare tramite un test d’integrazione l’inserimento dei minori, giunti indipendentemente dal resto della famiglia. La soluzione adoperata dalla Corte, sebbene non convinca del tutto, è inquadrabile in una prospettiva politica, si ricordi infatti che la direttiva costituisce un ravvicinamento e un compromesso della legislazione dei vari ordinamenti nazionali in materia, dunque, un annullamento, anche limitato ad alcune disposizioni, avrebbe minato l’equilibrio raggiunto e riaperto di nuovo i negoziati in un clima molto difficile195.
L’art. 4 comma 6 stabilisce che gli Stati membri possono richiedere che le domande riguardanti il ricongiungimento familiare di figli minori debbano essere presentate prima del compimento del quindicesimo anno di età e, ove dette richieste vengano presentate successivamente, gli Stati membri possono decidere di applicare la deroga prevista ed eventualmente autorizzare l’ingresso e il soggiorno di siffatti figli per motivi diversi dal ricongiungimento familiare. In verità, la Corte ha precisato che tale disposizione non può essere interpretata nel senso che essa vieti agli Stati membri di prendere in considerazione una domanda relativa ad un figlio di età superiore a 15 anni ovvero li autorizzi a non farlo. Infatti, se è pur vero che per effetto di tale disposizione, uno Stato membro può legittimamente escludere, che le domande proposte da figli minori d’età superiore a 15 anni, siano assoggettate ai requisiti generali della direttiva, lo Stato membro è tenuto ad esaminare la domanda nell’interesse del figlio minore e al fine di favorire la vita familiare196. Tale norma, secondo la Corte deve
e rischi di degradazione del legame parentale nella disciplina comunitaria sul ricongiungimento, cit., p. 25
195 Dello stesso parere A. Zanobetti (a cura di) direttiva 2003/86/CE sul ricongiungimento familiare e rispetto dei diritti fondamentali, cit., p. 404.
196 Vedi i parr. 88-89-90 della motivazione della sentenza Parlamento c. Consiglio cit. Cfr. P. Franco, Sul diritto all’unità familiare nel diritto europeo e nel diritto italiano, cit., p. 538.
142 essere letta alla luce dei principi successivi posti dalla direttiva, che impone agli Stati membri di prendere debitamente in considerazione l’interesse superiore del minore e di tener conto di una serie di elementi fra cui figurano i vincoli familiari della persona. Dunque, anche se effettivamente l’art. 4 n. 6 consente agli Stati membri di escludere le domande di ricongiungimento familiare riguardante i figli minori che abbiano già compiuto i 15 anni, è vero che lo Stato resta obbligato ad esaminare le domande nell’interesse del minore e nell’ottica di favorire la vita familiare. Il giudizio della Corte finisce in modo irrituale, non escludendo che ulteriori questioni relative alla direttiva e alla sua interpretazione possano in futuro essere sottoposte al suo sindacato, sembra che la stessa inviti i giudici nazionali a continuare l’interpretazione della direttiva.
C) Altri membri della famiglia
L'articolo 4, lascia la decisione di autorizzare l'ingresso e il soggiorno di "altri familiari" agli Stati membri "fatto salvo il rispetto delle condizioni definite al capo IV” qualora questi decidono di concedere tale possibilità, si applicano le normali condizioni stabilite dalla direttiva. Le categorie dei familiari lasciati alla discrezionalità degli Stati membri sono: gli ascendenti diretti di primo grado del soggiornante o del suo coniuge, quando sono a carico di quest’ultimo e non dispongono di un adeguato sostegno familiare nel paese di origine, e i figli adulti non coniugati del soggiornante o del suo coniuge qualora obiettivamente non siano in grado di provvedere alle proprie necessità in ragione del loro stato di salute. Da notare che la direttiva specifica che per ascendenti sono intesi solo quelli di primo grado, ossia padre e madre. Le condizioni poste a carico di essi sono di due tipi: la prima riguarda la dipendenza, la seconda la situazione di mancanza nel paese di origine
143 di un adeguato sostegno familiare, con condizioni molto simili si presenta la situazione dei figli adulti: essi devono essere maggiorenni, non sposati e in stato di salute tale da non poter provvedere alle proprie necessità197, si pensi, per esempio, ad un soggetto non
autosufficiente a causa di un handicap.
Riguardo alla figura del partner non coniugato, contrariamente a quanto previsto dalla proposta iniziale, in modo del tutto inaspettato la direttiva adotta una posizione estremamente flessibile, rinviando la gestione di tali fattispecie alla regolamentazione degli Stati membri198,
specificando al comma 3 dell’art. 4 che il partner deve avere con il soggiornante una relazione stabile duratura e debitamente comprovata ovvero essere legato ad esso da una relazione formalmente registrata. Dalle disposizioni in oggetto sembra che in relazione ai cittadini extracomunitari la direttiva ha voluto parificare le diverse tipologie di unioni di fatto, lasciando, pertanto, agli Stati membri la scelta se autorizzare o meno il ricongiungimento di queste persone. La disposizione in esame, riferendosi al partner non coniugato, cittadino di paese terzo, lascia aperta la possibilità di ricongiungimento familiare anche alle coppie non eterosessuali qualora ovviamente lo Stato membro ospitante lo permetta199.
Nell’esaminare una domanda di ricongiungimento concernente il partner non coniugato, i requisiti di cui tener conto per stabilire se effettivamente esiste un vincolo familiare, sono l’esistenza di un figlio
197 E. Bergamini, Libera circolazione, diritto di soggiorno e ricongiungimento familiare, cit., p. 4086.
198 La proposta iniziale prevedeva che il partner non coniugato rientrava nella categoria dei familiari obbligatoriamente ammessi al ricongiungimento familiare, qualora la legge nazionale garantiva gli stessi diritti ai partner sposati e non sposati. Vedi COM (1999) 624 def. Cfr. A. Weber-A. Walter, The right of protection of family for migrants in Europe: access and integration of family reunion, cit., p. 233 ss. 199 Vedi E. Bergamini, Libera circolazione, diritto di soggiorno e ricongiungimento familiare, cit., p. 4086.
144 in comune, una precedente coabitazione, la registrazione formale o altri elementi di prova attendibili e affidabili200.
Insieme al partner non coniugato ricongiunto, possono usufruire del ricongiungimento familiare anche i suoi figli, minori non coniugati e adulti con le condizioni sopra specificate. Un particolare riconoscimento viene concesso a coloro che sono legati da una relazione formalmente registrata, prevedendo per questi lo stesso trattamento riservato ai coniugi.