Prima di analizzare compiutamente le forme di gestione maggiormente utilizzate dagli enti locali per gestire gli impianti sportivi, è necessario partire dal significato dell’espressione “gestione”, con la quale si intende, in linea generale, il complesso delle attività dirette a garantire il funzionamento di una struttura e l’elargizione del servizio sportivo che si esercita nella struttura stessa.
Tale attività si esprime tramite una moltitudine di funzioni: l’allestimento tecnico dell'attività sportiva in sé per sé, la preparazione e la conduzione di corsi periodici, le gare, gli allenamenti e così via; la gestione edilizia della struttura e la conseguente custodia e manutenzione, sia ordinaria che straordinaria; l'assistenza sanitaria, la direzione amministrativa e fiscale; la gestione aziendale del servizio e, conseguentemente, il lato promozionale, della gestione della rappresentanza esterna con l'utenza attuale e con quella futura.
Venendo ora alle diverse tipologie di gestione degli impianti sportivi, è possibile suddividerle nella gestione pubblica, divisa tra diretta, con appalti scorporati e con aziende, gestione privata, che è configurabile solo in via diretta, e gestione convenzionata con società e associazioni sportive dilettantistiche.
Prendendo le mosse dalla gestione pubblica diretta, si può affermare che, in tal caso, l'intero programma di gestione è
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realizzato con mezzi finanziari e con organico pubblico ed il servizio è garantito ai diversi utenti che ne facciano richiesta senza che, tuttavia, quest’ultimi siano implicati nella gestione. L’ente locale provvede, perciò, a tutti gli atti di direzione, come ad esempio, funzionamento degli apparecchi tecnici, manutenzione ordinaria e straordinaria, pulizia, sorveglianza; si occupa, ancora, della promozione del servizio all’esterno ed ai rapporti con l’utenza. Tale modalità di gestione consente di non avere la necessità di concordare con soggetti esterni le forme di utilizzo dell’impianto sportivo, occupandosi direttamente il proprietario pubblico sia a condurre il profilo amministrativo sia a determinare le forme d'uso, il bacino di utenza a cui rivolgere la propria offerta, i costi e via dicendo125.
In secondo luogo, la gestione pubblica con appalti scorporati prevede che il soggetto pubblico, proprietario e gestore della struttura, usufruisce, in tale frangente, di appalti esterni scorporati al fine di esternalizzare tutte quelle funzioni che non è in grado di adempiere con il proprio organico. In tal modo, l'ente pubblico permane nella gestione in prima persona e con totale responsabilità, adoperando personale o imprese esterne, ponendo in essere il c.d. “outsourcing”, per le attività quali il funzionamento degli apparecchi tecnici, manutenzione ordinaria e straordinaria, pulizia, sorveglianza.
125 Sul tema, v. G. SINIBALDI, Gestione e pianificazione finanziaria di impianti
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Un’ultima forma di gestione pubblica è quella attraverso un’azienda municipalizzata, che è quella peculiare modalità di gestione a cui ricorrono spesso gli enti locali, ed in particolar modo i comuni con grande estensione territoriale, per gestire servizi che attengono al complessivo territorio metropolitano. Tale espediente è alquanto intricato, con
conseguenti oneri operativi che possono essere
controbilanciati solo da servizi che portino con loro complessità su larga scala e probabili, o quantomeno possibili, inefficienze di servizio.
Passando ora alla gestione privata degli impianti sportivi, è possibile affermare fin da subito che i soggetti privati conducono, in linea generale, una gestione diretta delle strutture, aperte ad ogni utente, ed in particolar modo ai giovani del territorio, senza la necessità di onerose formalità amministrative, tecniche od economiche. Molto spesso, tale tipologia di gestione è applicata su impianti di dimensioni ridotte, con costi di realizzazione della struttura e di gestione
non particolarmente elevati. La manutenzione
dell’infrastruttura si accompagna assai di frequente alle vicende degli edifici e delle opere cui è collegato (si tratta, sovente, di strutture religiose), e gli stessi fruitori dell’impianto sono spesso chiamati a contribuire agli atti di conduzione, ad esempio occupandosi dell’approntamento dei campi, della loro manutenzione, della pulizia degli edifici e delle strutture e così via. Le società sportive si occupano, di solito, della gestione dei propri impianti sportivi tenendo
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conto delle specifiche attività ai diversi livelli, dal punto di vista sportivo, atletico, formativo, agonistico e di mantenimento.
Infine, nella gestione convenzionata dell’impianto sportivo il soggetto pubblico è comunque il proprietario dell'impianto, ma, per il tramite di una particolare convenzione, ne assegna la gestione ad un privato con cui si accorda in ordine alle modalità d'uso e di gestione. La convenzione consiste in un contratto per mezzo del quale il proprietario ed il gestore disciplinano le forme della gestione e concordano i reciproci livelli di responsabilità. In particolare, la convenzione deve regolamentare: l’utilizzo dell'impianto, gli oneri e guadagni, i diritti e gli obblighi di entrambe le parti, i tempi della gestione, i controlli, le penali e le altre clausole particolari. Tale forma di gestione non corrisponde, e nemmeno ne elude la stringente disciplina, l’appalto di servizi in quanto il soggetto gestore si assume il rischio economico della gestione stessa. In tale ambito, l’art. 90 della legge 289/02 prevede che nel caso in cui un ente pubblico proprietario di un impianto sportivo desideri concedere la gestione a terzi dovrà ricorrere, in prima istanza, a società e associazioni sportive dilettantistiche126. Sulla società in tal modo grava la duplice veste di utilizzatrice dell'impianto e di responsabile della gestione dello stesso.
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4. La disciplina dell’affidamento dell’impianto sportivo sul piano pubblicistico.
Nel corso dei decenni la questione inerente alla miglior forma di affidamento degli impianti sportivi ai soggetti privati da parte degli enti locali è stata oggetto di notevoli interventi del legislatore e di cospicui dibattiti dottrinali, che, in parte, hanno seguito l’abbondante giurisprudenza in materia. Preliminarmente bisogna precisare come sull’ente locale grava innanzitutto una prima scelta fondamentale, come precisato dall’ANAC, riferendosi agli impianti sportivi, che vengono fatti rientrare all’interno dell’ambito di applicabilità dell’art. 826 c.c.: “la gestione di tali impianti può essere effettuata dall’amministrazione competente in forma diretta oppure indiretta, mediante affidamento a terzi individuati con procedura selettiva”.
Come precedentemente rilevato, nel caso di gestione indiretta127 è necessario comprendere quale sia il miglior metodo di affidamento degli impianti sportivi ai soggetti privati e quale criterio utilizzare per selezionare il soggetto con cui la pubblica amministrazione stipulerà il contratto. In tal senso, è risolutiva la deliberazione dell’ANAC, già richiamata in precedenza, che individua il criterio dirimente nella rilevanza economica o meno dell’impianto sportivo. Segnatamente, l’Autorità afferma che “in ordine alle 127 Approfondisce la questione S. VILLAMENA, Impianti sportivi comunali: aspetti
problematici della gestione "indiretta", in Cooperative e enti non profit, n. 11-12,
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modalità di affidamento di tale gestione, alla luce delle intervenute disposizioni del d.lgs. 50/2016, occorre distinguere tra impianti con rilevanza economica ed impianti privi di rilevanza economica. Laddove gli impianti sportivi con rilevanza economica sono quelli la cui gestione è remunerativa e quindi in grado di produrre reddito, mentre gli impianti sportivi privi di rilevanza economica sono quelli la cui gestione non ha tali caratteristiche e va quindi assistita dall’ente”128.
In quest’ottica appare necessario comprendere meglio come distinguere gli impianti sportivi avente ovvero privi di rilevanza economica.
In prima battuta, è assai interessante una pronuncia della giurisprudenza del Consiglio di Stato che, essendo stato chiamato a pronunciarsi sulla rilevanza economica di un impianto sportivo costituito da tre piscine e diversi altri spazi ricreativi, stabilisce come “ai fini della qualificazione di un servizio pubblico locale sotto il profilo della rilevanza economica, non importa la valutazione fornita dalla p.a., ma occorre verificare in concreto se l'attività da espletare presenti o meno il connotato della "redditività", anche solo in via potenziale”129.
In virtù della difficoltà di andare a definire in via generale la rilevanza economica dell’impianto sportivo, l’ANAC ha
128 V. Deliberazione ANAC n. 1300 del 14 dicembre 2016. 129 Sent. C.d.S., Sez. V, n. 5097 del 2009.
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affermato che “nel settore sportivo sussistono diverse tipologie di impianti, distinte per bacino d’utenza, per grandezza, per attività alle quali sono deputati; pertanto, la redditività di un impianto sportivo deve essere valutata caso per caso, con riferimento ad elementi quali i costi e le modalità di gestione, le tariffe per l’utenza, le attività praticate”130.
In regione di ciò, dottrina e giurisprudenza hanno dibattuto a lungo sulla forma di affidamento degli impianti sportivi, giungendo a delimitare, almeno inizialmente, l’ambito della ricerca all’appalto di servizi e alla concessione di servizi. In questo senso, è stato affermato da più parti, nonché dall’ANAC nella deliberazione da ultimo citata, che nel momento in cui l’impianto sportivi abbia rilevanza economica, l’affidamento ai terzi soggetti privati e la relativa gestione dovranno essere qualificati come concessione di servizi, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. vi) del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), applicandovi anche le parti I e II della stessa normativa. Nel momento in cui invece, l’impianto sportivo sia privo di rilevanza economica, non potrà configurarsi una concessione di servizi, bensì un appalto di servizi, da aggiudicare secondo le peculiari disposizioni previste agli artt. 140 e ss. del Dlgs.
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18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), in materia di appalti dei servizi sociali 131.
Prima di andare ad approfondire il ragionamento logico- giuridico compiuto dall’ANAC e, in secondo luogo, ad evidenziare le procedure di aggiudicazione dell’affidamento degli impianti sportivi tramite gli istituti dell’appalto e della concessione di servizi, è necessario analizzare, in via generale, la nuova disciplina degli istituti predetti, alla luce delle direttive europee del 2014 e del nuovo Codice dei contratti pubblici, emanato con il D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e successivamente modificato, in particolar modo, dal D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (cd. decreto correttivo).
Prendendo le mosse dall’appalto pubblico132, questo si differenzia notevolmente dall’istituto civilistico, previsto all’articolo 1655 c.c., perché mentre quest’ultima norma impone che oggetto del contratto di appalto fra due parti private sia un “fare”, la nozione pubblica dell’appalto abbraccia, non solo il “fare”, ossia i cd. “lavori”, ma anche le prestazioni di servizi e la fornitura di beni. A norma dell’art. 3, lett. ii) del D.lgs. 50/2016 si definiscono “appalti pubblici i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per 131 Per una autorevole distinzione tra concessione ed appalto v. G. D’ANGELO, La
distinzione tra concessione e appalto pubblico di servizi nel prisma del diritto europeo, in Il foro italiano, n.11, 2017, pp. 3437-3443.
132 In materia di appalti pubblici, in particolare sulla questione dell’affidamento degli impianti sportivi adibiti a stadi di calcio, è significativa la panoramica offerta da L. DE PAULI – L. MAZZEO, Stadio di proprietà: un’esperienza anticipatrice tra
ANAC, magistratura contabile, amministrativa e penale, in Urbanistica e appalti, n.
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oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi”. Per quel che rileva in questa sede, appare utile rivolgere l’attenzione all’appalto avente ad oggetto la prestazione di servizi, quali sono quelli oggetto dell’affidamento di un impianto sportivo.
Gli appalti pubblici di servizi133 vengono anch’essi definiti dal D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che all’art. 3, lett. ss.) stabilisce che essi consistono in quei contratti “tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla lettera ll) “che definisce invece gli appalti di lavori, rendendo l’applicazione dell’appalto di servizi tipologia di appalto di carattere residuale. In questo senso, la lett. l) dell’art. 3 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 indica, nel nostro caso, tutto ciò che è escluso dall’ambito di applicazione dell’appalto di servizi e stabilisce che gli appalti pubblici di lavori sono “i contratti stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici aventi per oggetto: 1) l'esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato I; 2) l'esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e l'esecuzione di un'opera; 3) la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un'opera corrispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice o dall’ente
133 Sul punto v. L. TORCHIA, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi
e forniture nei settori ordinari, relazione per il 61° Convegno di Studi Amministrativi
su “La nuova disciplina dei contratti pubblici fra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione”, Varenna, 17-19 settembre, 2015.
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aggiudicatore che esercita un'influenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell'opera”.
Come anticipato, nel particolare ambito dell’affidamento degli impianti sportivi verrà in rilievo la disciplina dei servizi sociali dell’art. 140 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: “gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici di cui all'allegato IX sono aggiudicati in applicazione degli articoli 142, 143, 144, salvo quanto disposto nel presente articolo. Le disposizioni di cui all’articolo 142, comma 5-octies, si applicano ai servizi di cui all’articolo 142, comma 5-bis, nei settori speciali, di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, comma 2, lettera c). Per quanto riguarda la disciplina della pubblicazione degli avvisi e dei bandi, gli enti aggiudicatori che intendono procedere all'aggiudicazione di un appalto per i servizi di cui al presente comma rendono nota tale intenzione con una delle seguenti modalità: a) mediante un avviso di gara; b) mediante un avviso periodico indicativo, che viene pubblicato in maniera continuativa. L'avviso periodico indicativo si riferisce specificamente ai tipi di servizi che saranno oggetto degli appalti da aggiudicare. Esso indica che gli appalti saranno aggiudicati senza successiva pubblicazione e invita gli operatori economici interessati a manifestare il proprio interesse per iscritto; c) mediante un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione che viene pubblicato in maniera continuativa”.
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In secondo luogo, come visto in precedenza, nel caso dell’affidamento della gestione di un impianto sportivo avente rilevanza economica viene in rilievo la disciplina della concessione di servizi, definita, in via generale, all’art. 3, lett. vv.) del D.lgs. 50/2016: la concessione di servizi è “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi”. In tal modo, “al concessionario del servizio non viene riconosciuto un prezzo, ma solo il diritto ad ottenere la remunerazione dell’attività svolta attraverso la possibilità di gestire il servizio per un determinato periodo. Applicando tale criterio si ha concessione di servizi quando l’operatore si assume i rischi di gestione del servizio (sua istituzione e gestione) rifacendosi sull’utente, soprattutto per mezza della
riscossione di qualsiasi canone. La modalità di
remunerazione dell’operatore è, come nel caso della concessione di lavori, un elemento che permette di stabilire l’assunzione del rischio di gestione. Come la concessione di lavori anche la concessione di servizi è caratterizzata da un
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trasferimento della responsabilità di gestione (del c.d. rischio operativo)”134.
Il “rischio operativo” è un aspetto fondamentale di tale istituto ed è direttamente connesso alla gestione dei servizi per quanto attiene alla domanda o all’offerta o ad ambedue. Ovviamente tale rischio deve essere trasferito dall’ente locale al concessionario: il concessionario assume il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni esecutive ordinarie, non venga assicurato il recupero degli investimenti compiuti o delle spese sostenute per la gestione dei servizi oggetto della concessione. La porzione di rischio che viene riversata sul concessionario deve implicare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato, in modo che qualsiasi eventuale perdita patita dal concessionario non sia meramente nominale o irrisoria.
Il rapporto tra ente locale e soggetto privato, nel caso della concessione di servizi, è regolato dal contratto di servizio, che è il contratto fonte degli obblighi di servizio pubblico, che comporteranno l’onere per il concessionario di rispettare i predetti obblighi, consistenti in una moltitudine di comportamenti che non sarebbe tenuto a porre in essere in una logica concorrenziale di mercato, ma che sono giustificati dalla necessità che il servizio pubblico rispetti determinati standard di qualità, continuità, accessibilità e così via.
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Per quanto attiene alla disciplina applicabile, come anticipato, l’art. 164, comma 2 del D.lgs. 50/2016 stabilisce che “alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.
Nella peculiare materia degli impianti sportivi, è dirimente, ancora una volta, la deliberazione dell’ANAC135 che è stata emanata su istanza della Federazione Italiana Sport del Ghiaccio (FISG) – Comitato Regionale Piemonte - che ha sottoposto all’attenzione dell’Autorità una richiesta di parere in ordine alle modalità di affidamento della gestione degli impianti sportivi a seguito dell’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016.
L’autorità nazionale anticorruzione stabilisce che, per quanto attiene agli impianti sportivi aventi rilevanza economica, la gestione dei predetti impianti da parte di terzi soggetti privati
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potrà essere qualificata come concessione di servizi solo nel momento in cui ricorrano gli elementi indicati dal legislatore nel D.lgs. 50/2016, come sopra precisato. In tal caso le procedure di aggiudicazione dovranno rispettare, ai sensi dell’art. 164, comma 2 del D.lgs. 50/2016, in quanto compatibili, le norme contenute nella parta I (“ambito di applicazione, principi, disposizioni comuni ed esclusioni”) e nella parte II (“contratti di appalto per lavori, servizi e forniture”) del codice dei contratti pubblici.
Il successivo comma 3, d’altro canto, afferma che “i servizi non economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di applicazione della presente Parte”. Da tale ultima disposizione, l’ANAC deduce che nell’evenienza in cui la gestione dell’impianto sportivo non abbia rilevanza economica, l’affidamento non può avvenire secondo le norme previste per le concessioni dal D.lgs. 50/2016 e, di conseguenza, bisogna comprendere se in tali casi si debba procedere all’aggiudicazione seguendo le norme relative agli appalti di servizi ovvero se non si debbano seguire, in tal caso, le norme del codice, trattandosi di fattispecie esclusa dal suo ambito di applicabilità. A questo proposito136, l’ANAC afferma che “a tal fine occorre sottolineare che, secondo il “vocabolario comune per gli appalti pubblici (CPV)” (Reg. (CE) n. 2195/2002, come mod. dal Reg. (CE) n. 213/2008), il codice CPV “92610000-0” è riferito ai 136 V. anche Sent. C.d.S., Sez. V, n. 4399 del 26 giugno 2019, che riprende quanto affermato dall’ANAC.
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“Servizi di gestione di impianti sportivi”. Detto CPV è attualmente ricompreso nell’Allegato IX (Servizi di cui agli articoli 140, 143 e 144) del d.lgs. 50/2016, nella categoria “servizi amministrativi, sociali, in materia di istruzione, assistenza sanitaria e cultura”. Si tratta, pertanto, di un appalto di servizi poiché oggetto dell’affidamento è la gestione dell’impianto sportivo, quale servizio reso per conto dell’amministrazione ed in assenza di rischio operativo (secondo le definizioni contenute nell’art. 3 del Codice)”137. Possiamo concludere, pertanto, che nel caso di impianti sportivi privi di rilevanza economica, non sarà applicabile la disciplina della concessione di servizi, ma quella degli appalti di servizi, da aggiudicare secondo le peculiari disposizioni previste dal D.lgs. 50/2016 nell’ambito dei “servizi sociali” di cui al Titolo VI, sez. IV.
In tale ambito, bisogna tener conto di una norma assai controversa, a seguito dei recenti sviluppi legislativi138. Si tratta dell’art. 90, comma 25 della l. 289/2002, che stabiliva, nella formulazione previgente al D.L. 87/2018, come “Ai fini del conseguimento degli obiettivi di cui all'articolo 29 della presente legge, nei casi in cui l'ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive
137 V. Deliberazione ANAC n. 1300 del 14 dicembre 2016.
138 Il tema è stato affrontato, a ridosso dell’entrata in vigore della legge 289/2002, da