Capitolo II Le valutazioni nelle operazioni societarie
2.2. Le valutazioni nell’operazione di conferimento
I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Essi costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società, e la loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività.84 Possono avere ad oggetto, a seconda del
tipo sociale prescelto, varie entità economiche suscettibili di valutazione.
In questa sede, tralasciando i conferimenti in società di persone85 per i quali la
legge non prevede in alcun caso l’obbligo di valutazione, si tratterà di quelli in società di capitali che, fatti salvi quelli in denaro e salvo particolari eccezioni di cui si darà conto, dovranno essere oggetto di una valutazione ufficiale con relazione giurata di stima, da allegare all’atto costitutivo della stessa società. Nell’operazione di conferimento la contropartita del trasferimento di beni non è un prezzo in denaro, bensì una partecipazione nel capitale della società conferitaria86. Alla luce di ciò, l’individuazione dei beni e dei diritti conferibili
nonché la verifica dell’effettiva consistenza dei medesimi risulta imprescindibile per la corretta formazione del capitale e, dunque, per garantire l’effettività della funzione di garanzia svolta dallo stesso nei confronti dei creditori sociali.
Storicamente in dottrina al capitale, già prima dell'introduzione nell'ordinamento italiano del D.P.R. n. 30 del 1986 (attuativo della seconda Direttiva comunitaria in materia societaria87), venivano riconosciute due finalità, espressive di
contrapposte posizioni teoriche. La prima era individuabile nella funzione “reale” del capitale e dunque in quella di garanzia propria e diretta per i terzi; la seconda
84 CAMPOBASSO M., Manuale di Diritto Commerciale, Utet, 2015, p.119. 85 Società semplice, società in nome collettivo, società in accomandita per azioni.
86 La società beneficiaria del conferimento, che può essere di nuova costituzione (new co) o
preesistente.
87 Direttiva Consiglio C.E.E. 13-12-1976, n. 77/91/CEE - Seconda Direttiva del Consiglio del 13
dicembre 1976 (77/91/CEE) intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società di cui all' art. 58, secondo comma, del trattato, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto riguarda la costituzione della società per azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa
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riconosceva al capitale una funzione di produttività e dunque una garanzia indiretta che constava nella capacità dell’azienda di perseguire il fine sociale. La teoria del capitale reale prende origine dai principi generali dell’ordinamento in tema di responsabilità del debitore. L'agire in società, nel caso delle società di capitali, non esigendo l’esposizione del patrimonio personale del socio al rischio di impresa, comporta per le obbligazioni sociali la limitazione della responsabilità ad un ammontare pari al conferimento. Tuttavia, in cambio di questa limitazione si esige la costituzione di un patrimonio effettivo e correttamente stimato, che deve costituire vera e propria garanzia. Da ciò la declinazione «reale» del capitale, identificato con la massa di beni, costituente il patrimonio sociale, destinata, oltre che al raggiungimento del fine sociale, a costituire garanzia diretta per le obbligazioni contratte nei confronti dei creditori. In tal senso sarebbero ammissibili, oltre ai conferimenti in denaro e di crediti di denaro, soltanto apporti di beni suscettibili di azioni esecutive a favore dei ereditari sociali
Alla su esposta teoria, in contrapposizione, la dottrina prevalente assegnava al capitale una funzione di produttività, riconducendo quindi la funzione dei conferimenti al reperimento dei mezzi necessari per l'esercizio dell'impresa e perciò conferibile qualsiasi bene, purché idoneo all’esercizio dell’impresa, che garantirebbe in via indiretta i creditori: non viene quindi garantita ai medesimi l'esistenza di un patrimonio espropriabile, ma l'esistenza dei presupposti per lo svolgimento dell’attività d’impresa in condizioni di redditività, strumentale al loro soddisfacimento.
In tale contrapposizione dottrinale si inserì l'attuazione della Seconda Direttiva comunitaria che, ponendosi quale obiettivo quello di assicurare una protezione minima ed uniforme degli azionisti e dei creditori delle società per azioni in tutti gli stati membri, riconosce validità ad entrambe le tesi dottrinali menzionate. Nella proposta di Direttiva elaborata dalla Commissione comunitaria si afferma: «nei rapporti fra i soci il capitale rappresenta l'ammontare iniziale dei conferimenti che permettono la costituzione della società; nei rapporti della società con i terzi è un patrimonio di garanzia. Per assolvere efficacemente a
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questa duplice funzione, esso deve avere una certa consistenza nelle società per azioni».
C’era quindi la volontà di considerare il capitale sociale quale strumento di tutela di entrambe le categorie di soggetti. È da far rilevare che in vigenza della precedente disciplina in materia di conferimenti, il legislatore aveva dato uniforme attuazione alla seconda Direttiva comunitaria regolando sostanzialmente allo stesso modo i conferimenti in natura in società per azioni e in società a responsabilità limitata, che in seguito alla riforma del diritto societario di cui al D. Lgs. 6/2003 il legislatore ha regolato in maniera assolutamente autonoma i conferimenti nella società a responsabilità limitata, ampliando il perimetro delle entità conferibili ed introducendo semplificazioni procedurali. Tale scelta risulta essere perfettamente coerente con l'intenzione del legislatore di differenziare i due tipi sociali capitalistici principali, facendo della società a responsabilità limitata un tipo più flessibile, più idoneo alle esigenze delle imprese di minori dimensioni.
2.2.1. Il conferimento in Società per Azioni
L’operazione societaria di conferimento di beni diversi dal denaro, in tema di società per azioni è disciplinata, con riferimento alla valutazione, dall’art. 2343 del Codice Civile secondo cui, chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal Tribunale nel cui circondario ha sede la società88, contenente la descrizione dei beni o dei crediti
conferiti, l’attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo nonché i criteri di valutazione seguiti. Successivamente amministratori e organo di controllo dovranno effettuare una verifica di quanto asseverato dall’esperto, esprimendo un parere di congruità, e qualora il valore effettivo accertato dei beni
88 Per definire la competenza alla nomina dell’esperto, rileva la sede della società che riceve i
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conferiti risulti inferiore di oltre un quinto rispetto al valore di conferimento, si dovrà procedere nei modi previsti dalla legge89.
Tutte queste prescrizioni attribuiscono alla relazione di stima, e dunque dell’esperto, nonché successivamente agli amministratori e organo di controllo, una funzione di garanzia per i creditori sociali e gli altri soci.
La nomina tribunalizia garantisce l’indipendenza della stima rispetto alle parti interessate; la relazione con tutti gli elementi previsti garantisce, anche a posteriori, le informazioni necessarie per un esame critico delle conclusioni raggiunte; l’attestazione garantisce che il valore attribuito ai conferimenti non è inferiore al valore nominale, aumentato dell’eventuale sovrapprezzo, delle azioni emesse a fronte del conferimento stesso, evitando arbitraggi e fenomeni distorsivi che porterebbero all’annacquamento del capitale sociale, circostanza che il legislatore vuole evitare perché pregiudizievole per i creditori sociali, gli altri soci conferenti denaro che si vedrebbero ingiustamente ridimensionati i diritti patrimoniali90 e amministrativi91, nonché per i futuri acquirenti delle
partecipazioni.
Nonostante l’art. 2343, primo comma, preveda il ricorso ad un solo esperto, si reputa ammissibile che questo sia coadiuvato da altri collaboratori, quando la particolare natura del bene oggetto di conferimento rende necessario avvalersi di una sub-perizia ad opera di soggetti la cui esperienza specifica assicura al perito “principale” un elemento di giudizio che sfugge alla sua competenza. Egli è però tenuto ad assumersi la responsabilità dei suoi ausiliari, deve, cioè, poter sempre accettare ed esaminare criticamente quanto risulta dall’operato di questi ultimi.
89 Cfr. Art. 2343 del Codice Civile.
90 Consistono nel diritto agli utili e al rimborso del capitale (in sede di scioglimento o di
liquidazione della società).
91 Consistono nel diritto di intervenire alle assemblee, di partecipare con il proprio voto alla
formazione della volontà sociale, di impugnare le delibere, di sollecitare il collegio sindacale a svolgere le proprie funzioni, di far accertare lo scioglimento della società e altri.
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2.2.1.1. Il controllo delle valutazioni: il parere di congruità degli amministratori
Al fine di verificare quanto determinato dall’esperto, in sede di conferimento in società per azioni, l’organo amministrativo, ai sensi dell’art. 2343 del Codice Civile, entro centottanta giorni dall’iscrizione della società nel registro delle imprese, è tenuto a controllare le valutazioni contenute nella relazione di stima e, se sussistono fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima.
L’organo di controllo, in tale fase, seppur esonerato dal procedere ad una completa revisione della stima come era previsto dalla precedente formulazione della norma, deve comunque accertare che gli amministratori abbiano agito in modo corretto nel verificare il contenuto della relazione di stima avente ad oggetto il bene in natura conferito.
In ossequio alla norma de quo, gli amministratori, potendo farsi assistere da consulenti esterni dotati di idonee competenze tecnico-professionali, esaminano la congruità dei valori attribuiti dall’esperto e formulano il proprio giudizio in merito all’opportunità o meno di procedere a una revisione della stima.
È bene sottolineare che il giudizio degli amministratori altro non è che il c.d. parere di congruità, così come definito dai Principi Italiani di Valutazione - per cui si rimanda al primo capitolo di questo elaborato -, che potrebbe portare a una revisione della stima. Quest’ultima non equivale, invece, a quella prevista dai medesimi principi, in quanto gli amministratori devono soltanto porre in essere una mera verifica della corretta adozione del procedimento valutativo prescelto ed impiegato dall’esperto ai fini della determinazione del valore di quanto oggetto di conferimento. In altri termini non spetta loro il compito di procedere ad una nuova valutazione tramite metodologie differenti da quelle utilizzate dal perito, ma devono ripercorrere le diverse fasi del processo di valutazione seguito dall’esperto ai fini di esprimere un parere sulla congruità delle ipotesi dallo stesso adottate
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nonché sulla ragionevolezza delle determinazioni di valore cui il perito è pervenuto.92
Se l’organo amministrativo non effettua la revisione della stima, potrebbe essere chiamato a risarcire il danno come previsto dalle norme che regolano la responsabilità.
Se dalla revisione della stima emerge che il valore dei beni e/o crediti conferiti è inferiore di oltre un quinto a quello cui è avvenuto il conferimento, la società deve proporzionalmente ridurre il capitale, annullando le azioni che risultano scoperte o altrimenti il socio può versare la differenza in denaro o recedere dalla società.93
Questi rimedi alla sopravvalutazione del valore effettivo del conferimento, trovano applicazione solo nel caso in cui si verifichino differenze superiori a un quinto del valore risultante dalla perizia; scarti inferiori al quinto sembrerebbero pertanto civilisticamente non rilevanti. In tali ipotesi, la società deve però necessariamente ridurre il valore in bilancio del bene conferito, o attraverso l’iscrizione nel conto economico di una minusvalenza o attraverso l’iscrizione nello stato patrimoniale di una posta negativa che riduca, alla stregua delle perdite portate a nuovo, il valore del capitale netto.
Se dal controllo della valutazione, emerge invece un valore superiore a quello indicato nella stima, nulla questio. A riguardo, inoltre, non sembra che il maggior valore rilevato possa trovare iscrizione in bilancio, in quanto, in tal modo, si potrebbe ritenere dissolto il sistema di controlli e di garanzia fondato sulla stima da parte dell’esperto che deve attestare che il valore del capitale sottoscritto e dell’eventuale sovrapprezzo sia almeno pari al valore del bene conferito. Tuttavia, nell’ipotesi di “abbondanza di valore”, alcuna dottrina94 ha espresso perplessità in
merito ad un potenziale pregiudizio in capo al socio conferente, il quale potrebbe considerare necessario, per la tutela dei suoi interessi, la revisione della stima e l’iscrizione del maggior valore.
92 PERROTTA R., BERTOLI R., Le operazioni straordinarie, Giuffrè, 2015, p. 84 e ss. 93 Cfr. Art. 2343 del Codice Civile.
59 2.2.1.2. I conferimenti senza relazione di stima
Il D. Lgs. 142/2008 introdusse, in attuazione della Direttiva Comunitaria 2006/68/CE intervenuta sulla Seconda Direttiva in materia societaria (Direttiva 77/1991), due nuovi articoli al Codice Civile, il 2343-ter e il 2343-quater, relativi ad ipotesi di conferimento di beni o crediti non oggetto di relazione di stima, laddove fosse già disponibile un valore evidente ed attendibile che potesse comunque fornire una adeguata garanzia di effettività e copertura del capitale. Si tratta di una deroga alla disciplina ordinaria dei conferimenti riguardante beni con particolari caratteristiche, che trova applicazione sia in sede di costituzione e sia in sede di aumento di capitale, ma soltanto per le società per azioni, in quanto le società a responsabilità limitata possono già contare su un sistema “semplificato” di nomina dell’esperto.
La semplificazione nell’ iter di conferimento si può attuare se il valore del bene che si intende conferire trova conferma nel prezzo medio di mercato, nei valori di bilancio o in una recente relazione di stima. In particolare, nel qual caso il conferimento abbia ad oggetto valori mobiliari o strumenti del mercato monetario95, la relazione dell’esperto non è richiesta quando il prezzo medio
ponderato, al quale sono stati negoziati sui mercati regolamentati nei sei mesi che lo precedono, è pari o inferiore al valore ad essi attribuito per la sottoscrizione del capitale.96
95 La definizione di valori mobiliari e strumenti del mercato monetario è rinvenibile all’art. art. 1
commi 1-bis e 1-ter del D. Lgs 58/1998 Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria o meglio conosciuto come Testo Unico sulla Finanza (TUF) o Legge Draghi, secondo cui: per “valori mobiliari” si intendono categorie di valori che possono essere negoziati nel mercato dei capitali, quali ad esempio: a) azioni di società e altri titoli equivalenti ad azioni di società, di partnership o di altri soggetti e ricevute di deposito azionario; b) obbligazioni e altri titoli di debito, comprese le ricevute di deposito relative a tali titoli; c) qualsiasi altro valore mobiliare che permetta di acquisire o di vendere i valori mobiliari indicati alle lettere a) e b) o che comporti un regolamento a pronti determinato con riferimento a valori mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, merci o altri indici o misure.
Per “strumenti del mercato monetario” si intendono categorie di strumenti normalmente negoziati nel mercato monetario, quali, ad esempio, i buoni del tesoro, i certificati di deposito e le carte commerciali.
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Dunque, in questo caso la relazione di stima non è richiesta in considerazione dell’esistenza di un parametro di riferimento, cioè il prezzo medio formato sul mercato in un periodo sufficientemente esteso, che dia evidenza della eventuale copertura del valore di conferimento. Le evidenze di mercato sono pertanto richiamate a sostituire in tal modo il giudizio di un esperto indipendente, il quale peraltro avrebbe fatto comunque riferimento – ancorché non esclusivamente – all’andamento recente del prezzo di mercato degli strumenti finanziari.
Per quanto concerne le modalità operative di individuazione e quantificazione del valore di mercato da assumere a riferimento, occorre individuare i prezzi ufficiali degli strumenti finanziari, a loro volta espressione della media dei prezzi realizzati su tutte le quantità di titoli scambiati durante ciascuna seduta. Inoltre, laddove gli strumenti finanziari fossero quotati su più mercati regolamentati, occorrerebbe riferirsi ai prezzi formatisi su tutti i mercati di negoziazione ai fini del calcolo della media97.
Alla stessa stregua, la relazione giurata dell’esperto non è dovuta quando il valore attribuito ai beni e ai crediti conferiti sia rinvenibile nell’ultimo bilancio regolarmente approvato e sottoposto a revisione legale dei conti, nel quale tali beni e crediti non siano stai oggetto di rilievi e siano stati valorizzati secondo il criterio del fair value98, che, in base a quanto previsto dai principi contabili
internazionali IAS/IFRS, equivale al prezzo che si percepirebbe per la vendita di un attività ovvero che si pagherebbe per il trasferimento di una passività in una regolare operazione tra operatori di mercato alla data di valutazione.99
Questa previsione fa pertanto leva nel riconoscere la deroga sulle valutazioni degli elementi patrimoniali già espresse dagli amministratori e avallate dall’organo deputato alla revisione legale nel bilancio che si prende a riferimento.
Tuttavia, l’esplicito rinvio ai principi contabili internazionali da parte del legislatore non precluderebbe di per sé la possibilità di accedere alla
97 PERROTTA R., BERTOLI R., Le operazioni straordinarie, op. cit., p. 96. 98 Cfr. Art. 2343-ter comma 2 lettera a) del Codice Civile.
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semplificazione di cui si discorre a quelle società che predispongono il bilancio in ossequio ai principi contabili nazionali, emanati dall’Organismo Italiano di Contabilità (OIC), quando permettono la valorizzazione al fair value.
Per quanto riguarda il documento da assumere a riferimento per individuare il fair value dell’elemento patrimoniale da conferire, la lettera della norma chiarisce che debba trattarsi del bilancio dell’esercizio precedente a quello di effettuazione del conferimento. La ratio di ciò risiede nell’esigenza di avere un valore recente, compatibile con la ratio di semplificazione.
Inoltre, per una maggiore garanzia, l’art. 2343-ter sancisce che l’utilizzo dei valori di bilancio può esserci solo se questo è stato sottoposto a revisione legale e che il soggetto incaricato della medesima, non abbia espresso espliciti rilievi riguardo agli elementi patrimoniali da conferire e che, in generale, non abbia rilasciato un giudizio negativo sul bilancio oppure abbia dichiarato l’impossibilità di esprimere un giudizio, in quanto, anche in queste circostanze, sebbene la norma non le abbia citate, non esiste una garanzia “certificata” dal revisore legale dei conti che le specifiche valutazioni al fair value siano appropriate.100
In ultimo, il 2343-ter prevede l’esenzione da perizia di stima nel caso in cui i valori attribuiti al conferimento trovino riscontro in una relazione redatta da un
100 Cfr. Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 120 del 5 aprile 2011, secondo cui: “Per effetto
delle modificazioni apportate dal d.lgs. 224/2010 (c.d. "decreto correttivo" del d.lgs. 142/2008, emanato in attuazione delle modificazioni introdotte nella Seconda Direttiva CE), il parametro di valutazione cui si riferisce l'art. 2343-ter, comma 2, lett. a), c.c., consiste nel "fair value iscritto nel bilancio dell'esercizio precedente", ossia nel valore iscritto, per ciascun cespite conferito, nel bilancio d'esercizio redatto secondo i principi contabili IAS/IFRS, con il criterio del "valore equo", quale derivante dai principi contabili internazionali adottati dall'Unione europea (nuovo art. 2343-ter, comma 5, c.c.).
Affinché il valore risultante da tale bilancio possa costituire il parametro di riferimento per la valutazione dei beni oggetto di conferimento in s.p.a., occorre:
a) che si tratti del bilancio d'esercizio, relativo all'esercizio precedente quello nel quale viene perfezionato l'atto costitutivo (art. 2343-ter, comma 2, lett. a, c.c.) ovvero dell'esercizio precedente quello nel quale viene eseguito il conferimento a seguito dell'aumento di capitale (art. 2440, comma 4, c.c.);
b) che il bilancio d'esercizio sia stato nel caso concreto sottoposto a revisione legale dei conti ai sensi degli artt. 2409-bis e ss. c.c. o degli artt. 155 e ss. T.U.F., sempre che il soggetto incaricato della revisione legale dei conti non abbia espresso rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento o non abbia espresso giudizio negativo sul bilancio o non abbia rilasciato una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio (ai sensi dell'art. 2409-ter, comma 3, c.c., e dell'art. 156, comma 3 T.U.F.).”
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esperto indipendente. In questa fattispecie, a differenza di quelle appena menzionate, il parametro certo di riferimento per il valore di copertura del capitale non è legato né all’andamento del mercato né ai valori espressi in un bilancio pubblico, ma ad una recente valutazione. La norma esplicitamente chiarisce che il termine semestrale deve essere riferito al periodo compreso tra la data di conferimento e la data cui si riferisce la valutazione; in altri termini, non rileva la data di predisposizione della relazione di stima, ma la data con riferimento alla quale è stata resa la valutazione.101
Ponendo invece attenzione alla figura dell’esperto, malgrado la normativa