COMPATIBILITÀ CON I DIRITTI FONDAMENTALI.
Una volta accettata la natura di mezzo di prova atipico del pedinamento satellitare, in attesa che il legislatore decida di regolamentare espressamente la materia, resta da chiedersi se le modalità materiali d’esecuzione del pedinamento satellitare possano violare i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione. E questa verifica diventa, a maggior ragione, necessaria se, come si è detto, questo tipo di pedinamento viene normalmente svolto anche su semplice iniziativa della polizia giudiziaria, trattandosi di una generica attività d’indagine che non necessita di preventivo provvedimento giurisdizionale.
Nello specifico, è importante analizzare la compatibilità costituzionale dell’atto investigativo in due particolari fasi della sua realizzazione: la prima è rappresentata dall’operazione di materiale istallazione del
transponder GPS all’interno dell’autovettura da controllare, e l’altra
rappresentata dalla vera e propria operazione di localizzazione diretta a tracciare tutti gli spostamenti del veicolo.
Circa il primo aspetto, le perplessità sul rispetto del dettato costituzionale riguardano la tutela del domicilio, nell’ipotesi in cui, per esigenze di natura tecnica, si renda necessaria l’installazione del ricevitore all’interno dell’autoveicolo da monitorare243. In questa ipotesi, l’inquadramento della
243 Si rende spesso necessario, stante la scarsa autonomia degli apparati di assicurare
agli stessi un’alimentazione esterna, che normalmente viene effettuata collegando il dispositivo alla batteria della vettura oggetto di controllo. Per cui, se il monitoraggio
fattispecie come violazione del domicilio della persona controllata dipende dall’equiparazione dell’autovettura al concetto di domicilio o di privata dimora; infatti in caso di risposta affermativa, sarebbe necessaria l’applicazione delle garanzie previste dall’art. 14 Cost., e precisamente, non solo un provvedimento motivato dell’Autorità giudiziaria, ma anche che il provvedimento stesso venga adottato “nei casi e modi stabiliti dalla legge”, e, quindi, non realizzabile in assenza di una precisa disciplina legislativa.
Ma la giurisprudenza sulla questione se l’abitacolo di un’autovettura sia equiparabile a un luogo di privata dimora ha dato, ad oggi, una risposta negativa244. Comunque la soluzione prospettata in giurisprudenza appare lacunosa e fonte di un’anomalia. Con ciò si vuole intendere che la polizia giudiziaria può trovarsi, in alcuni casi d’installazione di apparati GPS, a compiere la medesima intrusione nell’abitacolo del mezzo di locomozione che compie quando deve inserire una microspia destinata
prevede una durata particolarmente lunga, tale istallazione sarà necessariamente più invasiva.
244 Cfr. ex plurimis Cass. pen., sez. VI, 12 marzo 2001, Lupo, in Riv. Giur. polizia, 2001, 611,
che “il concetto di privata dimora è più ampio di quello di abitazione e rientra in esso qualsiasi luogo dove taluno si sofferma per compiere, anche in modo contigente o transitorio , lecitamente atti della propria vita privata, quali manifestazioni dell’attività individuale per i motivi più diversi, dallo studio, alla cultura, allo svago, al lavoro professionale o artigianale, al commercio, all’industria, all’attività politica e cc. Tendenzialmente il luogo di privata dimora è costituito da cose immobili, a cominciare dall’alloggio nel quale si conduce la propria privata esistenza, alla stanza d’albergo, allo studio professionale, alla bottega, al negozio, all’impianto industriale. Solo in casi particolari è costituito da un bene mobile, quale la tenda precariamente ancorata al suolo o da mezzi di trasporto, purché sussista l’attualità dell’uso per finalità private. Così è la roulotte o il camper adibito permanentemente dal nomade per abitazione o precariamente dallo sfollato o dal turista, la barca per il navigatore anche occasionale, la cabina del camion per l’autista che si ferma a riposare, al limite l’autovettura in cui lo sfrattato o il barbone trascorre la notte. In linea generale, invece, il mezzo di trasporto non ha le caratteristiche tipiche del luogo di dimora, proprio in relazione alla funzione del mezzo, che è quella di trasferire da un luogo ad un altro cose o persone, quali il proprietario o il possessore del mezzo e gli eventuali ospiti degli stessi. Che, se poi nel trasferimento o nella sosta si sviluppano conversazioni private fra gli occupanti il veicolo, il fatto non si discosta da quello in cui le persone conversino fra loro in un luogo pubblico o aperto al pubblico”.
all’intercettazione, ma che le due situazioni vengono trattate giuridicamente in modo diverso. Infatti, se la stessa intrusione viene effettuata per l’intercettazione di cui all’art. 267 c.p.p., l’autorizzazione per l’accesso al luogo è contenuta, anche se implicitamente, nella preventiva autorizzazione del giudice a disporre le operazioni; diversamente se avviene per l’attività di pedinamento a mezzo GPS, l’intrusione clandestina nell’abitacolo non necessita di autorizzazione perché nessuna norma lo impone. E questa duplice disciplina per il medesimo fatto sembra evidenziare, non solo una chiara lacuna legislativa, ma anche una potenziale violazione dell’art. 3 Cost.
Infine, non si può non considerare che, nella realtà dei fatti, ciascuno di noi ritiene che, quando si trova all’interno dell’abitacolo della vettura che ha in uso, si trova in un ambiente diverso e separato dall’esterno; quindi, non appare realistico immaginare, nello stesso modo, la situazione di due persone che parlano tra loro in un luogo pubblico e due persone che, all’interno di un abitacolo, parlino tra di loro, nel presupposto della normale presunzione di ciascuno di noi di poter svolgere all’interno dell’abitacolo una conversazione che gode di profili di riservatezza. Passando al secondo aspetto, i dubbi sulla conformità al dettato costituzionale di questa attività investigativa in relazione alla tutela della
privacy245 e al “diritto all’anonimato”, cioè al diritto, in assenza di condotte sospette, a rimanere sconosciuti tra la folla e a non essere sottoposti ad un controllo prolungato ed invasivo da parte di chiunque, quando ci si
245 Diritto generalmente ricondotto nel campo di applicazione dell’art. 2 Cost. e delle
trovi in spazi pubblici o aperti al pubblico. Così, si discute tra chi sostiene246 che il mezzo satellitare produrrebbe un intrusione nella privacy simile a quella che si realizza nell’intercettazione delle comunicazioni, evidenziando di conseguenza l’irragionevolezza del diverso regime giuridico cui questi istituti sono assoggettati, e chi sostiene247, invece, che i dati trasmessi dal ricevitore GPS hanno un contenuto nettamente diverso da quello conseguibile tramite il pedinamento tradizionale, con la conseguenza di non rilevare la sopra citata irragionevolezza.
In realtà, è vero che i dati desumibili tramite il GPS consentono di individuare esclusivamente il percorso seguito dall’autovettura oggetto di controllo, senza altre indicazioni relative alle attività svolte dal soggetto controllato, con quali persone si sia relazionato e quali luoghi abbia frequentato; ecco perché tali informazioni devono essere documentate attraverso il tradizionale appostamento e pedinamento248. A ben vedere non si può, attraverso la sola localizzazione satellitare, essere certi che il soggetto controllato sia effettivamente colui che guida in quel momento il veicolo monitorato, potendo raggiungere tale certezza solo attraverso attività investigative complementari quali, rilievi fotografici, che accompagnino l’attività di controllo a distanza. Si può pertanto concludere su questo punto che realmente il pedinamento satellitare
246 L. G. VELANI, Nuove tecnologie e prova penale: il sistema d’individuazione satellitare
G.P.S., in Giur. it., 2003, p. 2372.
247 M. STRAMAGLIA, Il pedinamento satellitare: ricerca e uso di una prova “atipica”, in Dir. pen. e proc., 2011, p. 213.
248 G. DI PAOLO, “Tecnologie del controllo” e prova penale, Padova, 2008, p.257, sottolinea
che l’acquisizione occulta di notizie relative alle abitudini, ai gusti, alle condizioni personali, alla partecipazione a gruppi ed altre notizie similari che contribuiscono ad individuare l’identità del soggetto, si ottengo maggiormente con le operazioni di pedinamento ordinario piuttosto che con il controllo satellitare del percorso.
incide sulla riservatezza personale in modo più limitato rispetto al pedinamento tradizionale, assicurando in più, rispetto a quest’ultimo solo la maggiore precisione nel monitoraggio del percorso e un più efficace occultamento degli investigatori.
Il monitoraggio degli spostamenti di una persona può essere realizzato anche attraverso l’acquisizione dei dati di ubicazione del telefono cellulare, a condizione che esso sia acceso, anche se non viene utilizzato per ricevere e fare chiamate249. Ma l’inquadramento dell’attività di tracciamento dell’ubicazione in tempo reale non è semplice. Infatti, non si può fare riferimento né all’art. 132 del codice della privacy, perché questo riguarda dati preesistenti250 né alla disciplina degli artt. 266 c.p.p. e seguenti, poiché oggetto dell’informazione acquisita non è il contenuto di una comunicazione ed inoltre i dati di ubicazione vengono acquisiti prescindendo da una comunicazione in corso.
È poi necessario evidenziare un'altra criticità: non è possibile distinguere sin dall’inizio i dati di ubicazione dai dati di traffico, e ciò perché gli inquirenti non possono sapere quando il telefono soggetto a controllo sarà utilizzato per ricevere o effettuare telefonate. La natura mista di questi dati acquisiti ha indotto una parte della dottrina a ritenere
249 È bene precisare che l’acquisizione dei dati esteriori delle comunicazioni si suole
distinguere a seconda che avvenga posteriormente oppure in tempo reale. Nel primo caso, essa avviene ai sensi dell’art. 132 del codice della privacy, mentre, nel secondo caso, non essendoci una normativa espressa, si ritengono applicabili i criteri elaborati dalle S.U. della Cassazione (Cass. pen., Sez. Un., 30 giugno 2000, Tammaro, cit., p.3259) in materia di tabulati telefonici, e quindi la liceità del monitoraggio deriverebbe dal decreto autorizzativo dell’autorità giudiziaria. Vedi G. DI PAOLO, “ Tecnologie del controllo” e prova penale. L’esperienza statunitense e spunti per la comparazione, cit., p. 259.
250 Contra A. CAMON, L’acquisizione dei dati su traffico delle comunicazioni, in Riv. it. dir. e
proc. pen., 2005, p. 631, che propende per una lettura estensiva dell’art. 132 codice
“ragionevole che il regime di garanzia previsto per il tracciamento di comunicazioni
telefoniche vada esteso tout court ad ogni ipotesi di monitoraggio dinamico sul posizionamento del telefono cellulare”251. Certamente anche in questa ipotesi,
date le forti analogie con il pedinamento satellitare, sarebbe opportuno che la legge disciplinasse le modalità, lo scopo, la durata e i motivi per i quali il tracciamento può essere eseguito. Ma ancora sarebbe ancor più preferibile che tutte le forme di monitoraggio in tempo reale, quali il tracciamento dell’utenza, la localizzazione in tempo reale del telefono cellulare ed il pedinamento satellitare, fossero disciplinate in modo unitario.
4. I RISULTATI DEL PEDINAMENTO SATELLITARE: ATTI RIPETIBILI
O IRRIPETIBILI?
Ampio dibattito giurisprudenziale e dottrinario riguarda la configurabilità dei risultati dell’indagine effettuata per il tramite di monitoraggio satellitare; dibattito sicuramente non fine a sé stesso, ma fondamentale per l’individuazione delle modalità di ammissione al processo penale di questi risultati. La Suprema Corte252, in un caso, ha affermato che i supporti informatici, contenenti i dati sugli spostamenti del veicolo controllato, non hanno “natura irripetibile” e, quindi, non possono
251 G. DI PAOLO,”Tecnologie del controllo” e prova penale. L’esperienza statunitense e spunti
per la comparazione, cit., p.753, secondo cui, poiché il dispositivo sotto controllo è uno
strumento di comunicazione, il tracciamento si pone in conflitto con il diritto tutelato dall’art. 15 Cost.. Ma questa affermazione altra parte della dottrina ha osservato che il dato concernente il luogo in cui si trova l’utente al momento della comunicazione “non
riguarda la libertà di comunicazione e corrispondenza, ma semmai la privacy”. Vedi R.
ORLANDI, Lodo “maccanico”: attuazione dell’art. 68 Cost. e sospensione dei processi per le alte cariche. Profili di diritto processuale, in Dir. pen. e proc., p.1214.
confluire nel fascicolo per il dibattimento. Ha inoltre escluso la possibilità che siano acquisibili le relazioni di servizio connesse, sostenendo che i risultati della localizzazione satellitare devono poter giungere alla conoscenza del giudice solamente attraverso la testimonianza della polizia giudiziaria che ha eseguito l’operazione, così come accade per le forme tradizionali di osservazione e pedinamento. È questa una delle conseguenze che discendono dalla più volte confermata differenza tra il pedinamento satellitare e le intercettazioni, i cui risultati di quest’ultime sono considerati atti irripetibili e quindi inseribili nel fascicolo del dibattimento. A questo punto è però necessario brevemente chiarire il concetto di atto d’indagine ripetibile o irripetibile.
Secondo un primo orientamento, l’irripetibilità di un atto d’indagine deve essere valutata in base al contenuto e non al tipo di atto, per cui si considerano irripetibili tutti quegli atti che “non possono essere rinnovati nella
loro ontologica esistenza, pur se rievocabili tramite la lettura del verbale in un’occasione cronologicamente successiva”253. Partendo da tale premessa, rientrerebbero, quindi, non solo le perquisizioni e i sequestri ma anche tutti gli altri atti che si esauriscono nel momento in cui sono compiuti e di cui è riproducibile successivamente la sola documentazione, compresi tra questi il pedinamento e l’osservazione fatte dalla polizia giudiziaria. In altre occasioni, però, la Cassazione ha ricostruito la categoria degli atti “irripetibili”, partendo dal presupposto che l’inserimento degli atti d’indagine nel fascicolo per il dibattimento sia una deroga al principio
dell’oralità, per cui l’irripetibilità di un atto deve coincidere con la “impossibilità materiale e ontologica riferita alla rinnovazione in giudizio del medesimo atto compiuto durante le indagini”254. Così sono stati esclusi da tale categoria tutti gli atti rinnovabili oralmente in giudizio, comprese le relazioni di servizio della polizia giudiziaria, riguardanti un attività di pedinamento, il cui contenuto può essere assunto in contraddittorio tra le parti attraverso l’interrogatorio orale dei verbalizzanti. Da quanto esposto sopra, appare chiaro che il problema dell’allegazione di un verbale della polizia giudiziaria nel fascicolo dibattimentale è un problema di compatibilità con il principio costituzionale del contradditorio nella formazione della prova, in quanto consentirebbe al giudice di leggere e utilizzare per la decisione un atto formato nella fase procedimentale. Si ricordi che l’art. 111, comma 5, Cost., ammette la deroga al principio del contraddittorio solo in presenza di una “accertata impossibilità di natura oggettiva”255.
Pertanto, un’interpretazione costituzionalmente corretta, dovrebbe consentire l’ingresso nel dibattimento di atti formati anteriormente e unilateralmente, soltanto se il loro contenuto probatorio, che ne costituisce l’oggetto, non possa pervenire in altro modo alla cognizione del giudice attraverso l’assunzione di una prova in giudizio, nel contradditorio delle parti. Particolarmente rilevante è stato l’intervento
254 Cass. pen., sez. I, 7 novembre 2002, Marucci, in C.E.D Cass, 222537; Cass. pen., sez. I, 8
giugno 1999, Marafante, in C.E.D Cass, 213706.
255 A. MAMBRIANI, Giusto processo e non dispersione delle prove, Piacenza, 2002, p. 1236, il
quale pone l’accento sull’effetto anti dispersivo della prova del quinto comma dell’art. 111 Cost.
della Suprema Corte a sezioni unite256 che nel cercare un bilanciamento tra l’interesse alla ricerca della verità nel processo e il principio del contradditorio nella formazione della prova, ha ritenuto che l’irripetibilità di un atto procedimentale sia rinvenibile solo se si ravvisi l’esistenza di un risultato ulteriore ed estrinseco rispetto alla mera attività investigativa della polizia giudiziaria, risultato che “non sia più riproducibile in dibattimento
se non con la perdita della informazione probatoria o della sua genuinità”257. Con questa decisione è stata confermata quindi che l’oggettiva impossibilità di riprodurre l’atto in dibattimento è l’unico criterio valido per valutare la non ripetibilità dell’atto. Quindi, tornando al nostro tema, questa caratteristica è indubbiamente riscontrabile nelle informazioni trasmesse dal ricevitore GPS, che vengono registrate su supporto informatico durante le operazioni di pedinamento satellitare. Così, mentre i risultati del pedinamento ordinario devono essere affidati alla percezione degli agenti di polizia giudiziaria che hanno eseguito le operazioni, e, quindi, acquisibili esclusivamente attraverso la loro testimonianza, i risultati della localizzazione satellitare sono il frutto di rilievi elettronici rappresentativi di una realtà spazio temporale di per sè non riproducibile. Pertanto, come affermato in dottrina 258 , anche contro quanto sostenuto in giurisprudenza259 , sembrerebbe più conforme ai principi generali riconoscere la natura di atto irripetibile ai supporti informatici che contengono i dati del pedinamento satellitare, consentendone
256 Cass. pen, sez. un., 17 ottobre 2006, in Dir. pen e proc, 2007, p. 1155, con nota di M.
MINAFRA, Atti irripetibili e limiti ai poteri probatori del giudice. 257 Cass. pen, sez. un., 17 ottobre 2006, cit.
258 M. STRAMAGLIA, Il pedinamento satellitare: ricerca e uso di una prova “atipica”, cit. 213. 259 Cass. pen., sez. I, 9 marzo 2010, cit.
l’inserimento nel fascicolo dibattimentale ai sensi dell’art. 431, comma 1, lett. B) c.p.p..
Nel presupposto della configurazione dell’atto investigativo di pedinamento satellitare come irripetibile, resta da analizzare l’interpretazione della rigida formulazione del sopra citato art. 431, comma 1, lett. B), c.p.p., il quale indica, come documentazione idonea a confluire nel fascicolo per il dibattimento, i “verbali degli atti irripetibili compiuti dalla polizia giudiziaria”. In poche parole è possibile, vista la menzione ai soli “verbali”, sostenere che l’ingresso del fascicolo per il dibattimento sia possibile anche ai supporti informatici contenenti i dati di geo localizzazione?
La dottrina260 ha evidenziato come il problema si ponga anche per i rilievi fotografici, per la documentazione cinematografica nonché per le intercettazioni, i cui supporti di registrazione risultano esclusi dal fascicolo dibattimentale, ai sensi dell’art. 268, comma 7, c.p.p. essendo prevista solo l’allegazione delle loro “trascrizioni”261.
In effetti tutte queste ipotesi hanno un elemento in comune, consistente nel fatto che, il legislatore ha sostanzialmente immaginato il fascicolo dibattimentale come una raccolta di semplice documentazione scritta, ignorando l’esistenza di alcune categorie di atti d’indagine i cui risultati
260 M. STRAMAGLIA, Il pedinamento satellitare: ricerca e uso di una prova “atipica”, cit., 213,
sostiene che l’art. 431 c.p.p. tradisce un idea essenzialmente “cartacea” della documentazione investigativa e quindi del fascicolo dibattimentale che appare in sostanza destinato a contenere atti scritti.
261 Cass. pen., sez. I, 16 gennaio 1995, Catti, in C.E.D Cass, 201238, ha comunque stabilito
che, la mancata previsione normativa dell’inserimento di questi supporti nel fascicolo di cui all’art. 431 c.p.p., deriva solo dalla natura degli oggetti non fascicolabili, ma che tale fatto non preclude in alcun modo al giudice la possibilità di ascoltarli o utilizzarli per l’accertamento dei fatti.
non si appoggiano a documenti scritti262. comunque la soluzione a questo problema interpretativo ci viene suggerita anche dalla Relazione al Progetto preliminare del codice di procedura penale, in cui si afferma che, qualora alle operazioni di polizia giudiziaria, “partecipino persone fornite
di specifica competenza tecnica nell’eseguire i rilievi e gli accertamenti, il verbale potrà essere corredato con fotografie, con planimetrie e con altro mezzo di riproduzione”263. Quindi si può affermare, che i supporti di carattere fotografico, fonico, cinematografico o informatico che contengano l’espressione di una realtà non ripetibile e ivi cristallizzata, potranno essere acquisiti al fascicolo per il dibattimento, poiché costituiscono parte integrante dello stesso verbale264.
Un ulteriore problema, scaturente dal tenore letterale dell’art. 431, comma 1, lett. B), c.p.p., è rappresentato dal fatto che l’attività di pedinamento non prevede un obbligo di redazione del verbale, non rientrando esso negli atti per i quali è obbligatorio, ai sensi dell’art. 357 c.p.p.. Infatti, nella prassi la documentazione dell’attività svolta assume la forma di una semplice “annotazione” o “relazione” di servizio, documento non disciplinato dal codice di procedura, ma previsto dai regolamenti di servizio della polizia, consistente in un atto scritto in cui gli operatori riferiscono fatti appresi nel corso dell’attività svolta durante il servizio.
262 A. CAMON, Le riprese visive come mezzo d’indagine: spunti per una riflessione sulle prove
incostituzionali, cit., 1192.
263 G. CONSO, V. GREVI, G. NEPPI MODONA, Il nuovo codice di procedura penale, Padova, 1990.
p. 702.
264 Cass. pen., sez. un, 28 ottobre 1998, Barbagallo, in C.E.D Cass, 212758, che ha ritenuto
possibile inserire nel fascicolo dibattimentale i verbali dell’attività di sopralluogo e osservazione della polizia giudiziaria con la documentazione fotografica annessa.
Su quest’aspetto, la giurisprudenza non è apparsa costante. Infatti, in alcuni casi, la Cassazione ha fatto propria la scelta di interpretare tassativamente il termine “verbali”, negando per tale motivo agli atti documentati a mezzo di annotazioni l’accesso al fascicolo del dibattimento265. Ma sullo stesso problema sono intervenute più recentemente le S.U.266, che hanno affermato come il riconoscimento della natura di un atto processuale non dipenda da un semplice criterio nominalistico, per cui una relazione di servizio che documenti atti irripetibili, potrà essere comunque acquisita, anche se non ha la forma