2. Strumenti a garanzia dei provvedimenti patrimoniali
2.2. Misure coercitive durante la fase della crisi familiare
Per quanto concerne gli strumenti esecutivi espressione di una tutela privilegiata con riferimento alla famiglia in crisi, si prendano in considerazione gli artt. 156 del codice civile, relativo al procedimento di separazione, e 8 della legge n. 898 del 1970, per quanto attiene al divorzio. Gli articoli richiamati configurano un sistema normativo c.d. ‘speciale’, in ragione delle peculiarità delle posizioni soggettive controverse, che si caratterizza per l’adozione di strumenti atti a tutelare il credito e la fruttuosità dell’obbligazione, alla luce della circostanza più volte evidenziata che lega dette prestazioni
economiche ad un bene primario e fondamentale dell’avente diritto, qual è lo svolgimento di un adeguato e sufficiente tenore di vita. Si è pertanto reso necessario, ai fini di una tutela giurisdizionale ‘effettiva’, il ricorso a misure coercitive, essendo le uniche in grado, in un campo interamente connotato dall’ infungibilità e dalla periodicità della prestazione obbligata, di assicurare il soddisfacimento delle esigenze insopprimibili della vita del creditore.
Per esigenze di chiarezza espositiva, si procederà ad una trattazione parallela della disciplina dettata dai due procedimenti della crisi di famiglia, e dalla riforma della filiazione, in favore della tutela esecutiva della prole, concentrando particolarmente la nostra attenzione sulle disposizioni dedicate agli speciali strumenti dei
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sequestri e delle misure di deviazione del flusso di redditi, al fine di cogliere alcune sfumature differenziali sul piano processuale, nonostante si tratti nel complesso di una disciplina tendenzialmente unitaria dal punto di vista squisitamente sostanziale.
In particolare, l’art 156 del codice civile21
individua varie garanzie, in caso di inadempimento dell’obbligo di mantenimento verso il coniuge o i figli, quali l’ordine di prestare idonea garanzia reale o personale, l’iscrizione ipotecaria, il sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato, ed infine l’ordine a terzi di versare somme in favore del coniuge avente diritto al mantenimento. In maniera assai simile si pongono l’art. 8 della legge sul divorzio e l’art. 3 della legge n.219 del 2012, relativamente ai procedimenti sull’affidamento ed il
mantenimento dei figli.
In primo luogo, l’art. 3, comma due, l. 219 del 2012 dispone che al genitore obbligato possa imporsi di prestare idonea garanzia reale o personale, qualora sussista il pericolo che questi possa venir meno all’adempimento degli obblighi verso la prole. Il dettato ricalca fedelmente lo schema normativo previsto nella separazione (art. 156, comma quarto, c.c.) e nella legge divorzile (art. 8, comma due, l.
21 Si riporta per comodità del lettore l’intero articolo:
“Il giudice, pronunziando la separazione, stabilisce a vantaggio del coniuge [disp.
att. 38] cui non sia addebitabile la separazione il diritto di ricevere dall'altro coniuge quanto è necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri.
L'entità di tale somministrazione è determinata in relazione alle circostanze e ai redditi dell'obbligato.
Resta fermo l'obbligo di prestare gli alimenti di cui agli articoli 433 e seguenti [438].
Il giudice che pronunzia la separazione può imporre al coniuge di prestare idonea garanzia reale o personale se esiste il pericolo che egli possa sottrarsi all'adempimento degli obblighi previsti dai precedenti commi e dall'articolo 155. La sentenza costituisce titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale ai sensi dell'articolo 2818.
In caso di inadempienza, su richiesta dell'avente diritto, il giudice può disporre il sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato e ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di danaro all'obbligato, che una parte di esse venga versata direttamente agli aventi diritto.
Qualora sopravvengano giustificati motivi il giudice, su istanza di parte, può disporre la revoca o la modifica dei provvedimenti di cui ai commi precedenti.”
Per un’analisi dell’istituto, v. F.DANOVI, Esecuzione forzata e garanzie
patrimoniali nei processi di separazione e divorzio, in Dir. famiglia, vol. II, 2005,
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898/197022), pertanto non si ravvedono particolari criticità degne di nota23.
Particolarmente importante è sempre il secondo comma dell’art. 3 l. 219/2012, laddove sancisce la possibilità di disporre il sequestro dei beni dell’obbligato “per assicurare che siano conservate o soddisfatte
le ragioni del creditore in ordine all’adempimento degli obblighi di mantenimento dei minori”. Al di là del riferimento ai minori, il
presupposto sotteso alla fattispecie per l’applicazione dell’istituto, che si presenta identico a quanto disposto all’art. 8, comma sette, l. sul divorzio, comporta l’attribuzione al giudice di un notevole margine di discrezionalità, in ordine all’applicabilità della misura, dal momento che potrà ritenersi sufficiente a tal fine la presenza di una qualsiasi condotta che possa far presumere una futura inadempienza, in grado di minare la solvibilità dell’obbligato; da questo angolo visuale,
cogliamo una differenza importante rispetto all’incipit dell’art. 156, comma sesto, c.c., in materia di separazione, il quale, invece, subordina la concessione del sequestro ad un pregresso “caso di
inadempienza”24
agli obblighi economici sorti in virtù della pronuncia del giudice25.
22 Interessante la sentenza della Cassazione, in data 10 aprile 1992, n. 4391, in Giust.
civ. Mass., 1992, fasc. 4, con la quale si sofferma sulla nozione di “idoneità” della
garanzia in oggetto, “L'art. 8, 1° comma, della legge n. 898/70, nel prevedere che il tribunale che pronuncia lo scioglimento e la cassazione degli effetti civili del matrimonio può imporre all'obbligato di prestare idonea garanzia reale o personale, se esiste pericolo che egli possa sottrarsi all'adempimento, assegna al giudice del divorzio ampio potere discrezionale nella valutazione della idoneità, per forma e modalità di prestazione, della garanzia medesima, la quale ben può consistere nella fideiussione prestata da soggetto solvibile (nella specie istituto di credito di diritto pubblico)”.
23 Sul punto, v. F. DELL’ANNA MISURALE, La tutela economica della prole nella
crisi della famiglia. Vademecum a seguito degli interventi legislativi in materia di filiazione, in Giust. civ., 2014, par. 13, la quale rileva che la disposizione di nuovo
conio di cui all’articolo 3 l. 219/2012, a differenza degli art. 156 c.c. e 8 l. 898/1970, i quali presuppongono una pronuncia di separazione o divorzio ai fini
dell’imposizione della garanzia reale o personale, ne prevede l’adozione <<anche in via provvisoria, con l’ordinanza con cui il giudice pronuncia i provvedimenti temporanei ed urgenti, o in corso di causa, in sede di modifica dei provvedimenti presidenziali>>.
24 Sul concetto di “inadempienza”, la Suprema Corte si è mostrata sempre più
incline ad assecondare un’interpretazione estensiva del medesimo; rilevante a tal proposito è la sentenza della Corte di Cassazione n.23668 del 6 novembre 2006, in
Foro.it, 2006, 1, 3332, la quale ha precisato che la non tempestività e puntualità,
nell’adempimento alla corresponsione della somma dovuta a titolo di mantenimento, è motivo sufficiente a far dubitare della futura regolarità dell’adempimento
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A tal proposito, il riferimento da ultimo richiamato ci permette di introdurre una riflessione di più ampio respiro, relativamente alla natura giuridica della misura in commento. Nonostante il nomen possa indurre nella tentazione di inquadrare il sequestro de quo nell’alveo delle misure cautelari, specialmente alla luce del tenore letterale adottato nella disciplina divorzile, apparentemente incline verso una deriva cautelare (“assicurare”, “conservare”), in realtà tale soluzione va esclusa, in quanto lo speciale strumento interviene a fronte di un’inadempienza già maturata storicamente, accertata ed esaurita all’interno di una pronuncia giudiziaria, ragion per cui non si
ravvedono le finalità proprie del procedimento cautelare, consistenti <<nell’assicurare la fruttuosità di una futura pronuncia di merito>>26
. A supporto di questa tesi, che rimane quella maggioritaria in dottrina, nonostante l’opposizione avanzata dalla Suprema Corte in favore dalla natura cautelare, con la pronuncia n.1518 del 201227, si pone il fatto che non si ravvedono i presupposti della cognizione cautelare per il sequestro conservativo, ovvero il concreto periculum ed il fumus boni
iuris. Quanto al primo, come già messo in luce nel capitolo
precedente28, sebbene in materia familiare il periculum risulti
immanente alla fattispecie, esso non viene contemplato dalla norma, la quale postula espressamente la sussistenza di un’avvenuta
all’obbligo; inoltre, rimane fermo che il giudice dovrà valutare se e con quale entità il comportamento dell’obbligato sia idoneo a frustrare le finalità dell’assegno di mantenimento, v. Corte Cost. 258/1996, in Il foro.it, 1996, 360, 3.
25 Occorre dar conto di un ulteriore tratto differenziale riscontrabile tra i due istituti.
L’art. 156, sesto comma, c.c. è stato oggetto di tre interventi della Corte
Costituzionale, che ha provveduto di fatto ad estendere la portata della norma al caso dei coniugi separati consensualmente (v. Corte cost., 19 gennaio 1987, n.5, in Dir.
fam., 1987, 518ss); al contributo di mantenimento del figlio naturale (v. Corte cost.,
18 aprile 1997, n.99, in Foro it., 1998, I, c. 3074ss); e alla possibilità che la misura venga adottata nell’ordinanza sommaria presidenziale (v. Corte cost., 19 luglio 1996, n.258, in Foro it., 1996, I, 3603, con nota di Cipriani). Proprio in relazione a quest’ultima pronuncia, registriamo un mancato analogo intervento in sede di divorzio, ove pertanto il sequestro non risulta applicabile ai provvedimenti a contenuto economico disposti dall’ordinanza presidenziale.
26 In tal senso, v. A.GRAZIOSI, I processi di separazione e divorzio, cit., 288;
F.CARPI, Doveri coniugali patrimoniali e strumenti processuali nel nuovo diritto di
famiglia, cit., 215ss; F.DANOVI, Esecuzione forzata e garanzie patrimoniali nei processi di separazione e divorzio, cit., p 1361.
27
Cfr., Cass.civ., sez. I, 2 febbraio 2012, n.1518, in Dir. fam. e pers., 2012, 3, p. 1048.
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inadempienza, dimostrando di prescindere così da un pericolo concreto di alterazione della garanzia patrimoniale; difetta anche il secondo presupposto citato, poiché la misura è preceduta da una cognizione piena o sommaria esaurita29.
Inoltre, anche per quanto attiene alla ratio sottesa all’istituto familiare, tanto per il sequestro in sede di separazione, quanto per quello in sede divorzile, si riscontra una diversità che testimonia ancora di più la divergenza con il mezzo cautelare: infatti, nel sequestro a tutela dei crediti di mantenimento non si ravvede alcuna logica conservativa, in quanto manca la necessità, tradizionalmente propria del sequestro conservativo, di conservare il patrimonio, preservandolo alla futura azione esecutiva, sia perché il creditore potrebbe già avviare il meccanismo processuale esecutivo, nelle forme del pignoramento, essendo già dotato di un titolo esecutivo, quale appunto la sentenza di separazione o il provvedimento sommario presidenziale, sia perché l’esigenza esecutiva del creditore non si proietta nel futuro, bensì nell’immediato30
.
A questo punto, possiamo, dunque, qualificare il sequestro in esame come una misura atipica non cautelare con prevalente funzione
coercitiva, mediante esecuzione indiretta31: pertanto, il debitore subirà il sequestro parziale del suo patrimonio, la cui indisponibilità
29 V. C.CECCHELLA, I riti familiari, cit, par. 9, ove l’Autore spiega che <<il
giudice che concede la misura in esame non conosce del diritto solo perché è impossibile duplicare un accertamento già effettuato>>; nello stesso senso, in dottrina, v. F.CARPI, Doveri coniugali patrimoniali e strumenti processuali nel
nuovo diritto di famiglia, cit., p. 215 ss.; F.DANOVI, Esecuzione forzata e garanzie patrimoniali nei processi di separazione e divorzio, cit., p. 1361; M.ACONE, La tutela dei crediti di mantenimento, Napoli, 1984, 53ss; E.VULLO, Inapplicabilità della nuova disciplina cautelare uniforme ai provvedimenti ex art. 156, 6° comma, c.p.c., in Fam. Dir., 1995, 370.
30
Cfr., in dottrina, C.CECCHELLA, Il processo civile, Milano, 2012, 150; in giurisp., v. Trib. Foggia 2 maggio 2000, in Riv. es., 2000, 343, con nota di Siracusano.
31 V. In tal senso v. Cass., 12 maggio 1998, n. 4776, in Giust. civ., 1998, I, 2533;
Cass., 30 gennaio 1992, n. 961, in Giust. civ. Mass., 1992, fasc. 1; Corte cost. 19 luglio 1996, n.258, in Foro.it, 1996, 3603; in dottrina, G. OBERTO, I rimedi
all’inadempimento degli obblighi di mantenimento nell’ambito della crisi della famiglia, in Fam. e dir., 2008, 79 ss.; U. GIACOMELLI, Le garanzie
dell’adempimento degli obblighi economici a tutela della prole, in AA.VV.
Modifiche al codice civile e alle leggi speciali in materia di filiazione, 2014, Napoli,
236; F.TOMMASEO, La nuova legge sulla filiazione: i profili processuali, in Fam.
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perdurerà a tempo tendenzialmente indeterminato, almeno fin quando l’obbligo contributivo a suo carico non sarà adempiuto.
Ciò chiarito, tornando all’esame comparatistico delle disposizioni di cui agli artt. 156 c.c. e 8 l. sul divorzio, notiamo come esse divergano anche in riferimento all’oggetto del sequestro stesso: mentre in materia di separazione, esso è individuato in “parte dei beni
dell’obbligato”, nella disciplina divorzile si prevede la sequestrabilità
delle somme del coniuge obbligato “fino alla concorrenza nella
metà”, circostanza che, detta in altri termini, comporta una tutela di
maggior favore ex art. 156 c.c..
Esaurita l’analisi della disciplina del sequestro, merita un cenno, per completezza espositiva, l’istituto dell’ipoteca giudiziale, la cui disciplina positiva è racchiusa all’interno degli artt. 156, quinto comma, c.c., 8, comma due, legge sul divorzio, e 3, comma due, della riforma della filiazione. Il dato di fondo, comune alle tre previsioni, consiste nella possibilità di servirsi dell’iscrizione ipotecaria, al fine di rafforzare la tutela del credito in campo familiare, ovvero di un istituto di diritto sostanziale con finalità conservative che rinviene la propria fonte normativa “ai sensi dell’articolo 2818 codice civile”32
. Per quanto concerne le tipologie di provvedimenti che costituiscono titolo idoneo per l’iscrizione ipotecaria, vi rientrano expressis verbis le sentenze che pronunciano la separazione o il divorzio; il decreto di omologa della separazione consensuale dei coniugi, a seguito di un intervento della Corte Costituzionale, n. 186 del 198833; il decreto ingiuntivo ex articolo 148 c.c. (oggi, art. 316 bis c.c.); il
provvedimento emesso dal Tribunale per i minorenni, nella forma del decreto ex art. 737 c.p.c.; ed infine il riferimento ai “provvedimenti
definitivi”, di cui all’art. 3, comma due, l. 219/2012, deve intendersi,
in linea con i postulati generali che regolano i decreti emessi in sede
32 A norma del quale, “Ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una
somma o all'adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente è titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore. Lo stesso ha luogo per gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale effetto”.
33
Pubblicata in Giust. civ., 1988, I, 879ss., con la quale si è ritenuto contrastante con il principio di eguaglianza la predisposizione, per i coniugi separati
consensualmente, di minori garanzie patrimoniali rispetto ai coniugi separati giudizialmente.
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camerale, ai sensi di quanto disposto dall’art. 741 c.p.c.34
. Rimangono esclusi l’ordinanza presidenziale ex art. 708 c.p.c. ed i provvedimenti provvisori del giudice istruttore ex art. 709 c.p.c., in quanto
caratterizzati da un alto grado di instabilità35.
A questo punto, non rimane che trattare quello che è considerato lo strumento di tutela del credito di mantenimento maggiormente dotato nella prassi di efficacia coercitivo-persuasiva, e che pertanto meglio si presta a garantire la completa e tempestiva attuazione di un credito periodico, in ragione soprattutto degli evidenti limiti della tutela esecutiva ordinaria, imposti dall’art. 474 c.p.c.36: si allude a quel meccanismo processuale esecutivo comportante una deviazione del flusso di reddito del soggetto obbligato, di cui agli artt. 156, sesto comma, c.c. e 8, terzo comma, l. sul divorzio, e da ultimo l’art. 3, comma due, l. 219/201237.
Anzitutto, si tratta ancora una volta di misure coercitive con funzione esecutiva, non assimilabili né a sanzioni civili né a misure cautelari38, che sono diversamente regolate dal legislatore, con soluzioni talvolta contradditorie che prestano il fianco a critiche e a non pochi dubbi interpretativi.
In particolare, l’art. 156, sesto comma, c.c. disciplina un meccanismo di cessione coatta del credito vantato dall’obbligato verso terzi: si
34 Il quale prevede che “I decreti acquistano efficacia quando sono decorsi i termini
di cui agli articoli precedenti senza che sia stato proposto reclamo.
Se vi sono ragioni d'urgenza, il giudice può tuttavia disporre che il decreto abbia efficacia immediata”. In senso conforme, v. G.BUFFONE e G.SERVETTI, Garanzie dei provvedimenti patrimoniali in materia di alimenti e mantenimento della prole nell’art. 3 della legge 219/2012, in Il dir. di famiglia e delle persone,
2013, 1528.
35 Sul punto, v. Cass. 5 ottobre 1960, n.2564, in Giust. civ., 1961, 1 , 46; Cass.,25
novembre 2000, n.1100, in Corr. giur., 2001, 339ss, con nota di F.DANOVI; Corte Cost., ord. 24 giugno 2002, n.272, in www.cortecostituzionale.it
36 A tal proposito, in relazione al principio dell’esigibilità del credito, si rimanda alle
considerazioni svolte nel capitolo 2, in apertura del paragrafo 2.3.
37 Con particolare riferimento alla disposizione divorzile, si sono espressi in tal
senso A.GRAZIOSI, L’esecuzione forzata dei provvedimenti del giudice in materia
di famiglia, cit., p. 898; C.CECCHELLA, I riti familiari, cit., p. 16.
38 Cfr., E.AL MUREDEN,Gli strumenti di tutela degli obblighi mantenimento,
in L'affidamento dei figli nella crisi della famiglia, a cura di Sesta Arceri, Torino,
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tratta di un ordine giudiziale a terzi “tenuti a corrispondere anche
periodicamente somme di denaro all’obbligato che una parte di essa sia versata agli aventi diritto”, a beneficio sia della prole sia del
genitore39.
In primo luogo, si premette che lo strumento in esame può esplicare i propri effetti soltanto in presenza di una sentenza di separazione o di un’ordinanza presidenziale, con la quale sia accertata
un’inadempienza pregressa; costituendo titolo esecutivo, è possibile assicurare immediatamente, tramite l’ordine rivolto al terzo che sia legato all’obbligato da un rapporto continuativo40
(si pensi al datore di lavoro, o al conduttore di un rapporto di locazione di un immobile di proprietà del debitore), l’attuazione coattiva delle mensilità future, attualmente inesigibili, dell’assegno di mantenimento41
, evitando così il maturare di un pregiudizio a carico del creditore, dovuto al carattere urgente della tutela.
Pertanto, si evince che il procedimento che comporta la distrazione di una quota dei crediti spettanti all’obbligato fa capo ad un
procedimento giurisdizionale. La situazione risulta completamente differente nell’ambito del procedimento divorzile, ove invece il procedimento delineato dal comma tre, dell’art. 8 della legge sul divorzio, ha carattere stragiudiziale, del tutto svincolato cioè dalla necessità di un intervento del giudice.
Per la precisione, il coniuge avente diritto, al fine di tutelare il proprio diritto alla corresponsione periodica dell’assegno, può limitarsi a costituire in mora a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento il coniuge obbligato; decorso un periodo di almeno trenta giorni, in difetto di adempimento, “può notificare il provvedimento in cui è
stabilita la misura dell’assegno a terzi tenuti a corrispondere
39
Al riguardo, v. Cass. 4 dicembre 1996, n.10813, in Giur.it, 1997, I, 1, 1532, nella quale leggiamo che “l'ordine al terzo di versare direttamente agli aventi diritto parte delle somme di denaro periodicamente dovute all'obbligato può estendersi anche all'assegno in favore dei figli minori”.
40
Sul punto, si ritiene che la misura possa essere utilizzata in relazione a
qualsivoglia rapporto debitorio; in giurisprudenza, si ritiene che il potere del giudice di emanare l’ordine diretto nei confronti del terzo non trovi ostacoli a motivo della natura pensionistica del debito del terzo, v. Cass. sent. 13630/1992, secondo la quale “ la natura pensionistica (…) dell’erogazione periodica dovuta dal terzo non è di ostacolo all’ordine di corresponsione diretta dell’assegno al coniuge separato”.
41
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periodicamente somme di denaro al coniuge obbligato, con l’invito a versargli direttamente le somme dovute, dandone comunicazione al coniuge inadempiente”.
Siamo dinanzi ad una procedura evidentemente più snella e
deformalizzata, che attiva un meccanismo di ‘autotutela’, in virtù del quale si ammette l’avente diritto alla costituzione dell’effetto della surrogazione nel credito sul piano stragiudiziale.
Ciò evidenziato, per quanto riguarda la soluzione adottata di recente dal legislatore della riforma della filiazione, si assiste sul punto ad un errore grossolano, che ha contribuito ad alimentare ulteriormente un caos interpretativo, di cui una materia già fortemente disarticolata e frammentata come quella de qua avrebbe fatto volentieri a meno. Infatti, l’art. 3, comma due, delle legge 219/2012 sembra recepire entrambi i due istituti già presenti nell’ordinamento, in quanto da un lato prescrive che sia il giudice ad ordinare ai terzi di versare le
somme spettanti all’avente diritto, dall’altro stabilisce che ciò avvenga secondo il rito divorzile ai sensi dell’art. 8 della legge sul divorzio, che, come abbiamo visto, non presuppone affatto l’intervento giudiziale; probabilmente trattasi di una “svista legislativa”42
, dal momento che, necessitando di un ordine del magistrato, la novella avrebbe dovuto rifarsi alla disciplina più affine, di cui all’art. 156 c.c.43.
Da ultimo, ma per questo non meno importante, occorre dar conto del quarto comma dell’articolo 8 della legge sul divorzio, introdotto a