2. Le ragioni di una tutela giurisdizionale differenziata.
2.1. L’urgenza
Anzitutto, la prima caratteristica che viene in considerazione è l’urgenza endemica: la materia necessita di un’anticipazione degli effetti della tutela di merito, poiché, confrontandoci con situazioni legate ai diritti fondamentali della persona, l’eccessiva durata del processo potrebbe comportare un pregiudizio non sempre riparabile, specialmente nei confronti di un figlio minore17.
L’impossibilità di una risposta processuale differita nel tempo trova conferma negli articoli 708 c.p.c. e 4, comma ottavo, della legge sul divorzio. I processi di separazione e divorzio godono di una duplice fase sommaria-ordinaria, la prima delle quali, c.d. presidenziale, laddove il Presidente del Tribunale non riesca a portare a termine il tentativo di conciliazione tra le parti, culmina con l’emissione di
L’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento e alla consegna dei minori tra diritto vigente e prospettive di riforma, in Dir. fam. e pers., 2002, p.531ss.
15 Così v. A.GRAZIOSI, L’esecuzione forzata dei provvedimenti del giudice in
materia di famiglia, in Dir. famiglia, fasc.2, 2008, p.880.
16
Le peculiarità di natura patrimoniale (come il contributo di mantenimento o l’assegnazione della casa coniugale), infatti, celano indirettamente la tutela di situazioni personali, risultando perciò infungibili.
17
Sul punto, v. A.GRAZIOSI, L’esecuzione forzata dei provvedimenti del giudice in
materia di famiglia, cit., 880, in cui l’autore fa riferimento a diritti che <<non
possono rimanere ineseguiti per un tempo troppo lungo senza che il loro titolare subisca pregiudizi irreversibili>>.
- 52 -
un’ordinanza contenente i provvedimenti temporanei ed urgenti, la cui funzione consiste proprio nell’anticipazione degli effetti della
sentenza di merito, in tutti i suoi possibili contenuti, dall’affidamento, al mantenimento o all’assegno, all’assegnazione della casa coniugale, al fine ultimo di tutelare l’interesse della prole e dei coniugi stessi. A tal riguardo, si è rilevato che l’urgenza dei provvedimenti
presidenziali è talmente intrinseca da prescindere dalla sussistenza di un periculum, tale da rendere necessario un immediato intervento del giudice18. Non è un caso, del resto, che il Presidente del Tribunale debba anche d’ufficio adottare i suddetti provvedimenti, in quanto non si ravvede la necessità di operare alcuna valutazione in ordine alla verifica dell’esistenza di detto periculum, che nelle controversie di famiglia, a differenza di quanto accade nell’ambito dei procedimenti cautelari, è presente per definizione.
Il punto ha dato origine ad un dibattito dottrinale sulla natura dei provvedimenti presidenziali. Due le tesi che si contrappongono: da una parte, quella che attribuisce all’ordinanza presidenziale natura cautelare19, dall’altra quella che, per contro, riconosce la natura di volontaria giurisdizione20.
L’indirizzo che nega la natura cautelare mette in evidenza la
caratteristica dell’ultrattività ex. art. 189 disp. att. c.p.c., in virtù della
18 Cfr., C.CECCHELLA, L'attuazione delle misure economiche e personali: il
giudice dell'esecuzione, l'esecuzione in via breve e le misure coercitive, cit., p. 90, il
quale sottolinea “l'immanenza di un periculum nell'ambito delle controversie di famiglia”.
19 In particolare, parla di una funzione lato sensu cautelare dei provvedimenti
temporanei ed urgenti F.LUISO, I provvedimenti sommari nei processi di
separazione e divorzio, in Giusto Proc., 2011, 25 ss., in part. 36; E.VULLO, Procedimenti in materia di famiglia e stato delle persone, in Commentario del Codice di Procedura Civile – artt. 706-720 bis, a cura di S.Chiarloni, Tomo I,
Bologna, 2011, 145; ID., Provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. e processi di
separazione e di divorzio, in Riv.Trim.Dir. e Proc.Civ., 2008, 475.
Sostengono la natura di volontaria giurisdizione, F.CIPRIANI, La nuova disciplina
dei provvedimenti nell’interesse dei coniugi e della prole, in Giusto Proc., 2008,
191; ID., I provvedimenti presidenziali nell'interesse dei coniugi e della prole, Napoli, 1970; FAZZALARI, La giurisdizione volontaria, Padova, 1953.
20 Negano la natura cautelare dell’ordinanza ex art. 708 c.p.c.: A.CARRATTA,
Procedimento cautelare uniforme, in I procedimenti cautelari, diretto da
CARRATTA, Bologna, 2013, 106 ss.; M.A.LUPOI, Aspetti processuali della
normativa sull’affidamento condiviso, in Riv.Trim.Dir. e Proc.Civ., 2006, 1086ss;
A.SALETTI, L’ambito di applicazione della disciplina cautelare uniforme, in Il
- 53 -
quale, qualora il processo, successivamente all’emanazione dell’ordinanza, dovesse estinguersi, l’ordinanza continuerebbe a produrre i suoi effetti21, sottraendosi così al regime di strumentalità tipico dei provvedimenti cautelari.
Tuttavia, nonostante entrambi gli indirizzi dottrinali presentino argomenti meritevoli di pregio, non essendo questa la sede idonea per approfondire la vexata quaestio, ci limitiamo a riportare che la tesi maggioritaria sembra propendere per la natura cautelare, alla luce soprattutto della modifica dell’art. 669 octies c.p.c. ad opera della legge n. 80 del 2005, con la quale è venuto meno il principale elemento di differenziazione tra i “provvedimenti temporanei ed
urgenti” ed i provvedimenti cautelari, essendo stata introdotta la c.d.
‘strumentalità debole’, facente riferimento a quei provvedimenti cautelari anticipatori, per i quali l’instaurazione del giudizio di merito è solo eventuale, in quanto essi mantengono la loro efficacia senza limiti temporali.
Inoltre, si segnala come anche in giurisprudenza22 non vi sia accordo unanime sulla questione, nonostante l’indirizzo della Suprema Corte
21 V. F.LUISO, Diritto processuale civile, IV, Milano, 2013, p.320, l’autore rileva
l’opportunità di una tal previsione poiché << l’estinzione del processo non porta necessariamente a una riconciliazione dei coniugi e ad una ripresa della vita coniugale. E’ opportuno quindi che l’ordinanza in questione, che disciplina la vita separata dei coniugi, sopravviva all’estinzione.>>.
22 V. Trib. Taranto s. 8 marzo 1999, in Fam. e dir., 1999, 376, secondo il quale “i
provvedimenti temporanei e urgenti che il presidente del tribunale o il giudice istruttore può adottare nell'ambito del procedimento di separazione, ai sensi dell'art. 708 cpc, pur essendo privi del requisito della strumentalità, rivestono finalità cautelari e rappresentano lo strumento normativamente previsto per assicurare con urgenza il soddisfacimento delle esigenze di tutela che emergono nella fase iniziale della crisi dei rapporti coniugali”; Trib. Reggio Emilia, 27 aprile 2012, in DeJure.it, in cui si legge che “L'ordinanza presidenziale emessa nel giudizio di separazione (art. 708 c.p.c.) non richiede la spedizione in forma esecutiva ai sensi dell'art. 475 c.p.c. Si tratta, infatti, di provvedimento di natura cautelare – poiché contiene "provvedimenti temporanei e urgenti" ed è reclamabile innanzi a un organo giurisdizionale differente – per la cui attuazione l'art. 669-duodecies c.p.c. rimanda agli art. 491 ss. c.p.c.”.
Contra, negano tuttora la natura cautelare delle ordinanze presidenziali (o dei
provvedimenti assunti dal giudice istruttore) in materia di separazione e divorzio, Trib. Milano, 13 giugno 2013, Id., 21 maggio 2013 e Id., 25 gennaio 2011, in
ilcaso.it; Trib. Reggio Emilia, 6 novembre 2006, in Foro It., 2007, I, 973 e in Fam.Dir., 2007, 281.
- 54 -
sia orientato maggiormente sul riconoscimento di una natura lato
sensu cautelare dell’ordinanza presidenziale23.
Il tema dell’urgenza nei processi della crisi di famiglia viene in considerazione anche in relazione all’ammissibilità del ricorso alla tutela d’urgenza ex art. 700 c.p.c.24
.
Anche a tal proposito, si è creato un contrasto in dottrina tra chi nega e chi sostiene un simile ricorso. In particolare, i sostenitori
dell’inammissibilità25
ritengono che i provvedimenti d’urgenza ex art 700 c.p.c. non possano essere applicati nei procedimenti di
separazione e divorzio, in quanto privi del presupposto della
sussidiarietà dettato dalla norma, laddove essa ne circoscrive l’ambito di operatività alle sole ipotesi in cui non trovano applicazione le altre misure cautelari tipiche, alla luce del fatto che nella materia de qua le esigenze cautelari sarebbero già tutelate dai provvedimenti
presidenziali ex art. 708 c.p.c. e art. 4 della legge sul divorzio, n. 898 del 1970; al contrario, l’indirizzo dottrinale favorevole ne sostiene la piena legittimità, poiché, in caso di negazione, si determinerebbe una violazione dell’effettività della tutela giurisdizionale26
.
23
V. Cass. 12 giugno 2006, n. 13593, in Fam. e dir., 2007, p. 603.
24 Si riporta il testo della disposizione: “Fuori dei casi regolati dalle precedenti
sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i
provvedimenti d’urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito”.
25
V. Proto Pisani, Provvedimenti d’urgenza, in Enc.giur.treccani, vol. XXXV, Roma 1991, 8; Salvaneschi, Provvedimenti presidenziali nell’interesse dei coniugi e
della prole e procedimento cautelare uniforme, in Riv. dir. proc. 1994, 1085.
26 Sul punto, interessante la riflessione di C.CECCHELLA e G.VECCHIO, Il nuovo
processo di separazione e divorzio, op. cit., p. 108, circa la violazione dell’art. 24
della Costituzione, <<Se questo è vero, l’errore concettuale che si ravvisa in tale tesi è nel vedere il ricorso all’art. 700 c.p.c. come un provvedimento circa una
statuizione complessiva dei rapporti familiari del tutto uguale al provvedimento presidenziale ex art. 708 c.p.c., quando nella realtà crediamo sia necessario concentrarsi sulle singole esigenze cautelari del contenuto del provvedimento stesso.>>; cfr. E.VULLO, Sull’ammissibilità dei provvedimenti d’urgenza ex art.
700 c.p.c. nel processo di separazione giudiziale dei coniugi, in Fam. dir. 2005, 644;
ID., Giudizi di separazione e divorzio e provvedimenti d'urgenza, in Fam. e dir., 2009, p. 269 ss., l’autore sostiene la possibilità di ricorrere all’art. 700 c.p.c. nella fase antecedente l’udienza presidenziale.
- 55 -
Inoltre, un ulteriore limite all’operatività della tutela cautelare atipica è stato riscontrato nella stessa formulazione dell’art. 700 c.p.c., laddove postula come presupposto il fondato timore della parte di incombere in un pregiudizio nell’attesa di “far valere il suo diritto in
via ordinaria”. Non sono, infatti, mancati in dottrina coloro che hanno
colto in tale espressione il riferimento ai soli giudizi a cognizione piena ed esauriente27, ed il punto è assai rilevante nella materia di nostro interesse, in quanto così intesa la norma escluderebbe dal proprio ambito d’applicazione i procedimenti speciali a cognizione sommaria, che connotano proprio gran parte delle controversie di famiglia.
Si concorda con l’opinione di chi non tende ad escludere a priori l’ammissibilità della tutela d’urgenza laddove il diritto sia oggetto di un accertamento svolto con forme diverse dal processo ordinario di cognizione, essendo necessaria, al contrario, una valutazione da svolgersi nel caso concreto circa il tipo di tutela offerta dai rimedi tipici di quel procedimento speciale, al fine di valutare se residui uno spazio per la tutela d’urgenza, qualora i suddetti rimedi non siano idonei ad assicurare piena effettività alla pretesa28.
Infine, abbiamo più volte rilevato l’inadeguatezza delle forme
esecutive, disciplinate nel libro terzo del codice di rito, a valorizzare le peculiarità di diritto sostanziale delle controversie di famiglia. In particolare, con riferimento al tema dell’urgenza, risulta innegabile come il rimedio esecutivo tradizionale non si presti ad essere una risposta efficace e rapida per la parte interessata, essendo esso rivolto essenzialmente a far fronte ad un inadempimento già verificatosi29,
27 V. F. LUISO, Diritto processuale civile, IV, Milano, 2013, 280, il quale tuttavia
ammette l’applicazione del provvedimento d’urgenza almeno nell’ambito dei processi a cognizione sommaria necessari.
28
V. C.CECCHELLA e G.VECCHIO, Il nuovo processo di separazione e divorzio, op. cit., 109ss, in cui si prospetta ,come possibile soluzione al problema in esame, quella di valutare le singole esigenze di urgenza contenute nel provvedimento; in particolare, per quanto riguarda quella legata ad eventuali contributi di
mantenimento nei riguardi dei figli o del coniuge più debole, l’urgenza tale da giustificare il ricorso alla tutela ex art. 700 c.p.c. si risconterebbe in vista di <<uno stato di bisogno>> suo o dei suoi figli; <<In questo modo riusciremmo ad evitare l'ostacolo sopra descritto di un'assurda "separazione per provvedimento d'urgenza" ritenendo ammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c. non in vista del giudizio di separazione o divorzio bensì in vista dell'azione ex art. 148 c.c. e art. 433. c.c. (che non necessitano di un giudizio di separazione o divorzio)>>.
29
- 56 -
dovendo, al contrario, essere in grado di fornire “una tutela esecutiva di carattere istantaneo”30
.
Sul piano strettamente esecutivo, si rende così essenziale l’utilizzo di misure che assicurino gli effetti della condanna con un’urgenza e una rapidità, che non si rinvengono nel formalismo delle procedure del libro terzo del c.p.c.31. Nessuno potrebbe accettare che il diritto di visita o il diritto ad una contribuzione periodica mensile al
mantenimento non siano soddisfatti lo stesso giorno in cui debbano essere adempiuti.
Tuttavia, all’esigenza di godere di una tutela urgente anticipatoria, capace di adattarsi alla grande mutevolezza della fattispecie con tempestività, l’ordinamento processuale ha risposto con una disciplina frammentata, eterogenea e contraddittoria, intuendo le forme
processuali, ma assai spesso non generalizzandole, distinguendo tra situazioni patrimoniali e personali32, al punto che il sistema
processuale si caratterizza ormai per una serie cospicua di deroghe al regime del diritto comune, tanto sul piano cognitivo, quanto su quello esecutivo. Si aggiunga, al riguardo, la notevole utilità che
apporterebbe la predisposizione di un unico organo giudicante, competente per i processi per la crisi di famiglia, ma a ciò si rinvia alle considerazioni svolte nel corso del presente capitolo.
30
Le parole tra virgolette sono di C.CECCHELLA, L'attuazione delle misure
economiche e personali: il giudice dell'esecuzione, l'esecuzione in via breve e le misure coercitive, cit., p. 91.
31 Cfr., DANOVI, Il riparto delle competenze tra giudice minorile e giudice
ordinario: il Tribunale unico della famiglia, in Diritto e famiglia, 2011, I, p. 257ss.
32 Si fa riferimento alle varie norme rilevanti in tema di attuazione dei provvedimenti
in ambito familiare, passando dai mezzi coercitivi applicati all’inottemperanza delle misure economiche (i sequestri di cui agli artt. 146 e 156; art. 8, comma settimo, della legge n. 898 del 1970), al più recente affidamento a misure di carattere penale a tutela dei diritti economici (art. 12 sexies della legge n. 898 del 1970, alla luce dell’art. 3 della legge n. 54 del 2006); giungendo, infine, alla preferenza verso misure coercitive civili, come recentissima evoluzione della materia delle situazioni personali connesse all’affidamento e alla potestà (art. 709-ter c.p.c., introdotto dalla legge n.54 del 2006, applicabili ai soli profili personali anche in relazione alla filiazione naturale, ; art. 614 bis c.p.c.).
- 57 -