4. L’introduzione dell’art 709 ter c.p.c
4.3. Profili processuali e panoramica delle singole misure
Questioni interpretative sono sorte con riguardo ad aspetti di natura più strettamente processuale. Anche in relazione a tale ambito, di certo, la norma non brilla per chiarezza ed esaustività, delineando nel complesso una disciplina al quanto scarna e sintetica, essendosi il legislatore limitato a precisare solo pochissimi passaggi
procedimentali.
In primo luogo, dobbiamo occuparci del profilo della competenza, partendo dal dato testuale offerto dal primo comma della disposizione: “Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine
all’esercizio della potestà genitoriale o delle modalità
dell’affidamento è competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all’articolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore”.
Come abbiamo già segnalato, la norma disegna due distinti procedimenti, la cui divergenza, relativa all’arco temporale in cui sorge la controversia in oggetto, si riverbera anche sull’individuazione del giudice competente. Da un lato, la norma non suscita perplessità, prevedendo espressamente la competenza per territorio esclusiva del Tribunale del luogo di residenza del minore, in composizione
collegiale, per i procedimenti che vengono proposti in via autonoma, ovvero dopo il passaggio in giudicato delle sentenze di separazione o divorzio, o dopo il decreto di omologa non più reclamabile, ai sensi di quanto previsto dall’art. 710 c.p.c.; più dibattuta, invece, è la
questione allorquando la controversia sia instaurata in via incidentale, ovvero durante la pendenza del giudizio; in tal caso, si legge, sarà competente il giudice del procedimento in corso87.
87 Come giustamente osservato da C.CECCHELLA e G.VECCHIO, Il nuovo
processo di separazione e divorzio, op. cit., 18, il richiamo ad un criterio di
competenza, di cui all’art. 710 c.p.c., all’interno della diversa disposizione di cui all’art. 709 ter c.p.c., può destare alcune perplessità. Secondo l’interpretazione offerta, << il richiamo all’art. 710 c.p.c. è dovuto al fatto che questo è lo strumento volto a dirimere le controversie dopo la fine della lite e quindi il suo richiamo si giustifica nell’aver voluto il legislatore solo distinguere i due archi temporali sopra descritti; quindi in caso di pendenza della lite è competente il giudice del
procedimento in corso, mentre, nel caso in cui sia definito il giudizio allora si indica come competente il tribunale di residenza del minore (sempre però con lo strumento del 709-ter c. p. c.)>>.
116
Sul punto, si registrano in dottrina tre distinte interpretazioni: - la prima di esse, ritenendo che le controversie in esame diano
luogo ad un sub-procedimento autonomo, affida la competenza esclusivamente al collegio, sulla base del rilievo, tra gli altri, che l’impugnazione avvenga nei modi ordinari, quindi contro una sentenza88;
- la seconda, sostenuta dalla maggior parte degli esperti, individua il giudice del procedimento in corso nel giudice istruttore, e ciò in ragione primaria dell’esigenza di tempestività insita nelle controversie de quibus89;
- infine, vi è chi ha ipotizzato una ripartizione complessa, da eseguirsi sulla base del tipo e del contenuto del
provvedimento; in particolare, per l’assunzione dei
provvedimenti opportuni, la modifica di quelli già emanati e la disposizione dell’ammonizione sarebbe competente il giudice istruttore, mentre per le restanti sanzioni la competenza spetterebbe al collegio, con il provvedimento conclusivo del processo90.
88 V. CARRATTA, Commento all’art. 709 ter c.p.c., in AA.VV., Le recenti riforme
del processo civile, diretto da S. Chiarloni, II, Bologna, 2007, 1559, G.OBERTO, I rimedi all’inadempimento degli obblighi di mantenimento nell’ambito della crisi della famiglia, in Famiglia e Diritto, 2008, 90; C.PALADINO, Le controversie sulla potestà dei genitori, in Famiglia e Minori, 2008, IXss; in giurisp., v. Trib. Pisa, 19
dicembre 2007, ord., in Famiglia e Diritto, 2009, 43, con nota di E.VULLO,
Competenza e oggetto delle controversie promosse ex art. 709 ter c.p.c..
89 Di tale avviso, A.GRAZIOSI, I processi di separazione e di divorzio, cit., p. 272;
ID., Profili processuali della l. n.54 del 2006, in Dir. Famiglia, 2006, 1885; G.CASABURI, La nuova legge sull’affidamento condiviso (ovvero, forse: tanto
rumore per nulla), in Corr. merito, 2006, 572; F.TOMMASEO, L’adempimento dei doveri, cit., 1064; C.ONNIBONI, Ammonizione ed altre sanzioni al genitore inadempiente: prime applicazioni dell’art. 709 ter cod. proc. civ., in Famiglia e Diritto, 2007, 830; G.FINOCCHIARO, Un giudizio garantisce la corretta esecuzione, in Guida al diritto, 2006, 11, 65ss; in giurisp., v. Trib. Varese, ord. 7
maggio 2010, in Fam. pers. e succ., 2010, 472.
90
Cfr., M.A.LUPOI, Aspetti processuali della normativa sull’affidamento, in Riv.
trim. dir. proc. civ., 2006, 1094, 1101s; CEA, L’affidamento condiviso – II, Profili processuali, in Foro.it, 2006, V, 101; in giurisp., v. Trib Catania, ord. 29 settembre
117
Preso atto dei diversi orientamenti dottrinari e giurisprudenziali, riteniamo che il Legislatore, riferendosi al giudice del procedimento in corso, abbia inteso riferirsi al giudice istruttore, in quanto
l’attribuzione esclusiva della competenza al collegio in sede di decisione finale mal si adatterebbe alle peculiarità proprie dei
procedimenti in materia di famiglia, con particolare riguardo al tema dell’urgenza endemica della tutela, essendo ontologicamente
bisognosi di ricevere immediata attuazione a fronte del mancato adempimento delle statuizioni giudiziali.
Sotto questo profilo, pertanto, la norma assume una particolare rilevanza, alla luce dell’identificazione del giudice dell’esecuzione con il giudice del merito, inteso come persona fisica innanzi al quale penda la causa principale, dotato per giunta di quella dose di
sensibilità necessaria verso l’interesse del minore, di cui il giudice dell’esecuzione comune risulta sprovvisto91
.
Quanto alla forma del provvedimento, nonostante il silenzio del legislatore, si ritiene che il giudice del procedimento in corso dovrà dirimere il contrasto verosimilmente con ordinanza, modificabile o revocabile dal collegio al momento della sentenza finale92. Qualora, invece, si controverta sull’inottemperanza a prescrizioni già passate in giudicato, di cui è chiesta la modifica ai sensi dell’art. 710 c.p.c., il Tribunale ordinario vi provvederà, dando avvio ad un giudizio in camera di consiglio, nel contradditorio delle parti, con un decreto motivato, reclamabile in Corte d’Appello93
.
Per concludere sul tema della competenza, giova evidenziare che, a seguito dell’approvazione della legge n.219 del 2012, cui ha fatto seguito il d.lgs. n. 154 del 2013, è stato ridisegnato il riparto delle competenze nei processi di famiglia, sancito ex art. 38 delle disp. att.
91
In tal senso, v. C.CECCHELLA, Il nuovo processo di separazione e divorzio, op. cit., p. 122.
92 Ciò in quanto l’ordinanza è la forma in cui sono pronunciati i provvedimenti
temporanei ed urgenti nell’interesse della prole. Si consideri, al riguardo, l’art. 131 c.p.c., secondo comma, nel caso in cui la legge nulla dica sulla forma dei
provvedimenti giudiziali in generale: “In mancanza di tali prescrizioni, i
provvedimenti sono dati in qualsiasi forma idonea al raggiungimento del loro scopo”.
93 V. Trib. Vicenza, 15 aprile 2010, in Fam. e dir., 2010, 705ss, con nota di
F.TOMMASEO, Applicazioni giurisprudenziali di una norma controversa: ancora
118
c.c., tra Tribunale ordinario e Tribunale per i minorenni94.
Tralasciando i numerosi problemi interpretativi posti dalla norma, è ormai indubbio che la parificazione tra figli naturali e figli legittimi abbia comportato l’attribuzione di competenze esclusive al Tribunale ordinario sulle questioni di affidamento e mantenimento dei figli, avendo delegato al Tribunale per i minorenni una serie specifica di procedimenti95.
Riallacciandoci a quanto già denunciato in precedenza96, si rende doveroso ribadire in questa sede un concetto già evidenziato; infatti, alla luce degli evidenti profili lacunosi, che si sono riscontrati
all’indomani dell’approvazione della riforma della filiazione, legati al forte carattere di frammentarietà nella ricostruzione del riparto di competenze, ormai da tempo divenuto irragionevolmente il modus
operandi del legislatore nella materia di nostro interesse, appare
quanto mai opportuno un intervento normativo finalizzato ad unificare le competenze oggi distribuite tra molteplici organi giudiziari,
attraverso la costituzione di un Tribunale unico ad hoc per le
controversie in tema di famiglia e di minori: la sezione specializzata ‘persone, famiglia e minori’ del tribunale circondariale.
Prima di addentrarci nel campo delle misure tipizzate dal secondo comma della norma, occorre rammentare la minima disciplina dettata in tema di procedimento. Anzitutto, una volta ricevuto il ricorso contenente gli elementi di cui all’art. 125 c.p.c., proponibile non oltre
94 Cfr., Tribunale Modena, sez. II, 27 febbraio 2014, in Giurisprudenza locale –
Modena, 2014, ove si afferma che la competenza a decidere sulle domande relative
ai rapporti con la prole minorenne (art. 709 ter c.p.c.), anche di genitori non coniugati (art. 4, 2 comma, l. n. 54/2006), spetti in via esclusiva al tribunale ordinario (l. n. 219/2012) del luogo di residenza della prole stessa, a pena di eccezione rilevabile d’ufficio ex art. 38, 3 c., c.p.c..
95 Contemplati dagli artt. 84, 90, 330, 332, 333, 334, 335, 371,ult. com., 251, 317
bis c.c.. In giurisprudenza, v. la citata recente sentenza del Tribunale di Catania, sez.
I, 30 dicembre 2014, in Ilfamiliarista.it, 2015, 16 giugno, a detta del quale nella ripartizione della competenza per materia tra tribunale ordinario e tribunale per i minorenni per le azioni ex art. 333 c.c. proposte dal genitore coniugato nei confronti dell'altro, spetta al giudice della separazione, in caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell'affidamento, modificare i provvedimenti già in vigore ai sensi del comma 2 del nuovo art. 709 ter c.p.c. (introdotto dall'art. 2 l. n. 54/2006).
96
119 l’udienza di precisazione delle conclusioni97
, il magistrato convoca le parti, garantendo così il principio del contraddittorio, e fissa, con decreto, un’udienza di comparizione dinanzi a sé, consentendo, nonostante la norma non si esprima al riguardo, al genitore convenuto di godere del tempo necessario per predisporre le proprie difese98. Inoltre, per quanto riguarda il rito, in assenza di alcuna indicazione legislativa, esso sarà quello proprio del procedimento pendente, nel momento in cui viene presentata l’istanza, oppure, nel caso di un ricorso proposto in via autonoma ex art. 710 c.p.c., seguirà le forme camerali ai sensi dell’art. 738 c.p.c99
.
In secondo luogo, il giudice, prima di pronunciarsi, potrà, se necessario, svolgere una preventiva attività d’istruzione probatoria, pur se in forma sommaria e semplificata, al fine di accertare l’effettiva realizzazione della “grave inadempienza” o delle condotte
pregiudizievoli per l’interesse del figlio minore100
.
Giunti a questo punto, non ci resta che osservare più da vicino le singole misure coercitive, disciplinate dall’art. 709 ter c.p.c.. Sotto questo profilo, la struttura generale della norma, che, ripetiamo, individua due distinti procedimenti, distingue chiaramente due diverse risposte sanzionatorie. Mentre in un caso, il giudice potrà pronunciare i “provvedimenti opportuni”, a testimonianza della forte
discrezionalità riconosciutagli specialmente nella determinazione del contenuto della misura, individuabile <<senza obbligo di seguire schemi predefiniti>>101, nell’altro, invece, è ricompresa una serie
97 V. F.TOMMASEO, L'adempimento dei doveri parentali e le misure a tutela
dell'affidamento: l'art. 709 ter c.p.c., cit., p. 1061.
98
V. K.MASCIA, Affidamento condiviso della prole e convivenza more uxorio di
uno dei genitori: la presenza del nuovo partner non può costituire ostacolo al diritto di visita del genitore, in Famiglia e Diritto, 2013, 8; 9, 802.
99 Sul punto, si riporta il parere della Cass. civ., 22 ottobre 2010, n.21718, in Dir.
fam. e pers., 2011, 651, con nota di ZINGALES, a detta della quale il rito dovrebbe
essere sempre quello camerale, senza distinzione alcuna in relazione al contenuto dell’istanza e al profilo temporale in cui essa viene avanzata.
100 Così C.CECCHELLA, Il nuovo processo di separazione e divorzio, cit., 124;
A.GRAZIOSI, Il processo di separazione e di divorzio, cit., 272; Cfr. LUISO- SASSANI, La riforma del processo civile, Milano, 2006, 250; G.BALENA, Il
processo di separazione personale dei coniugi, in BALENA-BOVE, Le riforme più recenti del processo civile, Bari, 2006, 422-423.
101
Cfr., F.DANOVI, Le misure sanzionatorie a tutela dell’affidamento (art. 709 ter
120
predefinita di conseguenze punitive, adottabili anche congiuntamente, ordinate secondo <<un crescendo di incisività ed invasività>>102. In linea di generale approssimazione, la circostanza da ultimo
richiamata non presuppone la necessaria esistenza di una controversia tra i genitori, essendo sufficiente la mera ed oggettiva violazione, attiva od omissiva103, di un provvedimento giudiziale sull’affidamento o sulla responsabilità genitoriale, al verificarsi della quale il giudice potrà in prima istanza modificare il regime vigente, qualora ritenga che ciò sia funzionale esclusivamente a meglio perseguire l’interesse del minore104.
Inoltre, il giudice potrà affiancare alla modifica del provvedimento una o più misure coercitive105, dall’ammonizione del genitore
Giurisprudenza locale – Modena, 2013, nel qual caso si è previsto che, in presenza
di insanabile contrasto dei genitori sulla scelta dell'indirizzo scolastico della prole, il tribunale - cui non competono valutazioni circa l'offerta formativa pubblica o privata - può dirimere detta controversia (art. 709 ter, comma 1, c.p.c.) attribuendo ad uno solo di essi l'esclusiva potestà di decidere in merito, con l'auspicio che l'altro genitore dimostri alla prole, nell'esclusivo interesse di questa, di condividere il percorso scolastico intrapreso o comunque si astenga dal frapporre ulteriori ostacoli che sarebbero fonte di potenziale disagio (Nel caso di specie, i genitori non
riuscivano ad accordarsi sull'iscrizione del figlio ad una scuola pubblica o privata ed uno di essi aveva chiesto che decidesse, in loro vece, il tribunale); in senso
conforme, Trib. Milano, 18 marzo 2016, n. 3521.
102 V., M.A.LUPOI, Aspetti processuali, cit., 1097; A.GRAZIOSI, Profili
processuali, cit., 1882, il quale parla di <<un vero e proprio sistema progressivo di
misure indirette>>.
103
Anche l’assenza volontaria, consapevole e chiara del genitore rileva ai fini dell’articolo 709 ter c.p.c., specialmente quando la condotta omissiva si traduce in una completa non curanza della crescita del figlio, facendogli mancare, senza soluzione di continuità e fin dall'inizio, la presenza affettiva cui il figlio ha diritto e che costituisce uno dei doveri inderogabili della genitorialità; v. Tribunale Ascoli Piceno, 21 maggio 2015, in Redazione Giuffrè, 2015; a titolo di esempio, v.
Tribunale Catania, sez, I, 25 settembre 2014, in Ilfamiliarista.it, 2015, 20 aprile, ove il perdurante mancato rispetto dell’obbligo di contribuzione al mantenimento del minore, protrattosi ormai da tempo, ha giustificato l’adozione delle misure di cui all’art. 709 ter c.p.c., applicabili anche d’ufficio, costituendo una grave
inadempienza dei doveri genitoriali.
104
Sul punto, in giurisprudenza, Trib. Modena, 17 settembre 2008, in Giur. merito, 2008, 3133, si è sostenuto che la modifica del provvedimento potesse svolgere anche una funzione sanzionatoria della condotta inadempiente del genitore, “consentendo a quest’ultimi di riflettere sulle conseguenze dei propri comportamenti nel rapporto con la prole, e incrementando il senso di responsabilità che deve accompagnarsi all’esercizio dei doveri genitoriali”.
105
In particolare, ai sensi del secondo comma dell’art. 709 ter c.p.c., il giudice potrà: “1) ammonire il genitore inadempiente; 2) disporre il risarcimento dei danni, a
121
inadempiente, alla condanna al risarcimento dei danni del medesimo, fino al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria. Il vero
punctum dolens del sistema sanzionatorio analiticamente tipizzato dal
legislatore si annida nella circostanza che priva il magistrato di un qualsivoglia criterio pratico ai fini della più congrua scelta della misura applicabile, la quale sarà, pertanto, discrezionalmente graduata in relazione alla gravità della condotta inadempiente.
Senza dubbio, l’ammonimento costituisce la sanzione più tenue in punto di severità, in quanto essa rappresenta una sorta di invito al genitore inadempiente a cessare determinate condotte, così da evitare di incorrere in conseguenze più gravi; nonostante taluni abbiano riscontrato la scarsa efficacia deterrente o coercitiva della misura, essa può comunque rivelarsi in concreto uno strumento utile, indirizzando, a mò di monito, il genitore verso comportamenti virtuosi e
collaborativi con l’altro genitore e/o il figlio minore106
; non solo, si ritiene che il giudice, dopo aver disposto la diffida, anche d’ufficio107, possa vigilare sul comportamento del genitore ammonito, affinchè valuti l’avvenuta ottemperanza, o, in caso contrario, provveda con sanzioni più incisive108.
carico di uno dei genitori, nei confronti del minore; 3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro; 4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende”.
106
Così, B.DE FILIPPIS, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel
divorzio, Padova, 2007, 230. Dubbi sulla portata dissuasiva della misura, v.
G.FINOCCHIARO, Misure efficaci contro gli inadempimenti, in Guida dir., 2006, 61; ROSSINI, Commento all’art. 709 ter c.p.c., BRIGUGLIO-CAPPONI (a cura di), Commentario alle riforme del processo civile, Padova, 2007,,407.
107 V. Trib. Modena, sez. II, 20 gennaio 2012, in Giur. merito, 2012, 3, 600; Trib.
Varese sez. I 5 luglio 2012, in Famiglia e diritto, 2013, fasc. 4, 374-377; Trib. Avellino, 20 settembre 2016, in Diritto&Giustizia, 2016, nel caso di specie una madre di un minore è stata ammonita per aver modificato unilateralmente il regime di affidamento del figlio stabilito con provvedimento del tribunale, ed in aggiunta è stata condannata al pagamento di una sanzione ex art. 709 ter c.p.c.
108 Sul punto, v. M.A.LUPOI, Commento all’art. 709 ter c.p.c., in AA. VV.,
Commentario breve al codice di procedura civile, a cura di CARPI-TARUFFO,
Padova, 2006, 2356; contrario all’idea di <<processualizzare i rapporti tra genitori e figli>> è G.FINOCCHIARO, Commento all’art. 709 ter c.p.c. COMOGLIO- VACCARELLA (a cura di), Codice di procedura civile commentato, Torino, 2010, 3019. In giurisprudenza, v. Tribunale Roma, 26 marzo 2016, in Foro.it, 2016, 7-8, I, 2605, con nota di CASABURI: nel recente caso di specie, in tema di affidamento condiviso dei figli minori, in forza di separazione consensuale dei genitori, secondo
122
Per quanto riguarda, invece, i rimedi risarcitori di cui ai numeri 2 e 3, i destinatari della somma pagata dal genitore inadempiente sono,
rispettivamente, il figlio minore109 e l’altro genitore. Nel paragrafo precedente, abbiamo già evidenziato i differenti orientamenti dottrinali in ordine alla natura delle misure de qua, nonché messo in luce le rispettive ricadute pratiche, sul piano processuale, pertanto rimandiamo alle considerazioni ivi svolte.
Preme, in questa sede, richiamare una recentissima sentenza della prima sezione del Tribunale Civile di Roma, datata 11 ottobre 2016110, n. 18799, la quale testimonia, emblematicamente, come lo strumento risarcitorio di cui all’art. 709 ter c.p.c. non rappresenti soltanto una mera condanna alla corresponsione di un quantum pecuniario, ma sia connotata da un quid pluris, riscontrabile nella forte efficacia
sanzionatoria – dissuasiva nei confronti di condotte altamente pregiudizievoli del diritto del figlio al rispetto della vita familiare111;
il giudice costituisce condotta illecita, sanzionabile con le misure di cui
all'art. 709 ter c.p.c., sia la modifica unilaterale della residenza del minore, ad opera del genitore collocatario, non comportante comunque in via automatica il
collocamento presso l'altro genitore, dovendosi pur sempre dare prevalenza
all'interesse del minore, sia la decisione unilaterale, da parte dell'altro genitore, di far seguire al figlio un corso di catechismo: pertanto, il tribunale ha inflitto ad entrambi i genitori la sanzione dell' ammonimento; pur non disponendo il ritorno della minore nell'originario comune di residenza, ha però statuito che essa continui a frequentare la scuola in quel comune, poco lontano da quello di attuale residenza, ha rimodulato le modalità di permanenza con l'uno e l'altro genitore ed infine ha confermato la frequentazione del catechismo, in conformità alle originarie scelte educative dei genitori, sempre nel comune di origine).
109
A tal riguardo, cfr., L.POLONINI, Weekend “imposto” presso la nuova
convivente. Scatta il risarcimento per il i figli – il commento, in Danno e Resp.,
2016, 4, 409, nota sentenza del Tribunale di Roma, sez. I, 23 gennaio 2015, in
Ilfamiliarista.it, 2015, 18 dicembre, con nota di MINOLFI, nella quale è stato
disposto il risarcimento del danno nei confronti di una minorenne, in considerazione del fatto che le ripetute condotte omissive del padre hanno avuto una ricaduta diretta sulla minore; pertanto, si è ritenuto che debba trovare applicazione il
meccanismo sanzionatorio previsto dall'art. 709 ter c.p.c. e in ragione della funzione punitiva o comunque improntata, sotto forma di dissuasione indiretta, alla
cessazione del protrarsi dell'inadempimento degli obblighi famigliari che, attesa la loro natura personale, non sono di per sé coercibili né suscettibili di esecuzione diretta.
110 Consultabile in Ilfamiliarista.it, 2016, 24 ottobre, o Diritto&Giustizia, 2016. 111 A tal riguardo, la sentenza richiama una precedente pronuncia della cassazione
civile, 8 aprile 2016, n. 6919, reperibile dal sistema normativo italgiure.giustizia it , ove si afferma che "Qualora un genitore denunci comportamenti dell'altro genitore, affidatario o collocatario, di allontanamento morale e materiale del figlio da sé, indicati come significativi di una PAS (sindrome di alienazione parentale), ai fini