La molestia sessuale

L'articolo 54.2.g) ET considera inadempimento contrattuale del lavoratore ai fini del suo licenziamento, “la molestia per ragioni di razza o origine etnica, di religione o

credo, di disabilità, di età o di orientamento sessuale e le molestie sessuali ai danni dell'imprenditore o delle persone che lavorano nell'impresa”.

1. Concetto e fondamento

Dall'analisi della lettera g) è conveniente che risalti la sua innecessarietà e carenza. È innecessaria perché non aggiunge niente di nuovo all'articolo 54.2 ET. È carente dato che la lettera è giuridicamente imperfetta per non introdurre tutto ciò che si sarebbe dovuto introdurre: è ovvio che qualsiasi molestia rappresenti una giusta causa di licenziamento, anche se il soggetto passivo non è necessariamente l'imprenditore o

persone che lavorano nell'impresa –come indica la norma–741.

Che succede se si molesta un cliente, un utente o un familiare di un lavoratore o del datore di lavoro? Non si può rispondere sulla base di questa lettera, anche se sarebbe facilmente riconducibile a un’altra dell’articolo 54.2 ET, così reiteriamo la innecessarietà di questa causa.

Conformemente all'articolo 28.1.d) della Legge 62/2003, la molestia è “qualsiasi

condotta non desiderata relazionata all’origine razziale o etnica, alla religione o al credo, alla disabilità, all'età o all'orientamento sessuale di una persona, che abbia come obiettivo o conseguenza attentare alla dignità e creare un contesto intimidatorio, umiliante o offensivo”.

Ai sensi dell'articolo 7 della LO 3/2007, una molestia sessuale è “qualsiasi

comportamento, verbale o fisico, di natura sessuale che abbia il proposito o produca l'effetto di attentare alla dignità di una persona, in particolare quando si crea un contesto intimidatorio, degradante o offensivo”, benché una molestia per ragioni di

sesso è “qualsiasi comportamento realizzato in funzione del sesso di una persona, con il

741

GÓMEZ ABELLEIRA, F. J.: “Las causas justas de despido disciplinario”, in SEMPERE NAVARRO, A. V. (Dir.) et al: El despido: aspectos sustantivos y procesales, cit., pp. 221 e 222.

DI DISABILITÀ, DI ETÀ O DI ORIENTAMENTO SESSUALE E LE MOLESTIE SESSUALI AI DANNI DELL´IMPRENDITORE O DELLE PERSONE CHE LAVORANO NELL´IMPRESA

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proposito o l'effetto di attentare alla sua dignità e di creare un contesto intimidatorio, degradante o offensivo”.

Per definizione, la molestia è una condotta che deve essere reiterata. Tuttavia, il legislatore non fa riferimento alla reiterazione nella definizione del termine molestia: possibilmente, si deve al fatto che nella molestia sessuale –a differenza della molestia morale– la reiterazione non è significativa per la sua considerazione. Tuttavia, i tribunali richiedono la reiterazione quando si tratta di imputare al datore di lavoro una molestia

morale o mobbing742. Il mobbing è una categoria aperta743.

Alla luce delle esigenze citate precedentemente744, vediamo le seguenti

risoluzioni giudiziali nelle quali il licenziamento dell'impiegato sarà dichiarato

giustificato, o meno, a seconda di che venga constatata la molestia745:

1. La molestia richiede l'intenzione di danneggiare o nuocere la persona destinataria della stessa, cosicché non ci troviamo di fronte a molestia quando ci riferiamo a semplici battute o scherzi anche fossero di cattivo gusto746.

2. La molestia non sussiste se il soggetto liquida presto la sua condotta, scusandosi, senza che si arrivi alla costituzione di un ambiente lavorativo ostile o scomodo747.

3. Non sussiste se c'è una relazione permessa e tollerata che ha luogo fuori

dalle ore di lavoro essendo estranea al contratto lavorativo748.

4. Sussiste la molestia quando si produce un comportamento tendenzialmente

libidinoso, non voluto dalle riceventi749 e di entità sufficiente per costituire

un perimetro lavorativo denigrante750.

5. Se la gravità della condotta è di trascendenza sufficiente, non si considerano l'eventualità del lavoratore –come per esempio gli anni di anzianità

742 _{GONZÁLEZ GONZÁLEZ, A.: El despido. Análisis práctico de los aspectos sustantivos y procesales,}

cit., p. 51.

743 _{Vid. ZOLI, C.: “Il mobbing: brevi osservazioni in tema di fattispecie ed effetti”, in Lavoro nella}

Giurisprudenza, num. 4, 2003, pp. 337 e ss. ZOLI, C.: “Mobbing e rapporto di lavoro tra possibili

soluzioni e problemi aperti”, in IZZO, U. (a cura di) et al: Dialoghi sul danno alla persona, Trento, Università degli Studi di Trento, 2006, pp. 241 e ss.

744 _{Per completezza, vid. LASSANDARI, A.: Le discriminazioni nel lavoro. Nozione, interessi, tutele,}

Padova, Cedam, 2010, passim.

745 _{ALBIOL MONTESINOS, I.: “El despido disciplinario”, in ALBIOL MONTESINOS, I. (Dir.) et al:}

Extinción del contrato de trabajo, cit., pp. 969 e 970.

746

STSJ Galicia 27 gennaio 2005 [AS 2005, 268].

747 _{STSJ Madrid 25 gennaio 2005 [AS 2005, 22].} 748 _{STSJ Madrid 25 gennaio 2005 [AS 2005, 24].} 749

STSJ Galicia 26 aprile 2017 [JUR 2017, 127757].

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nell’impresa– con lo scopo di applicare la dottrina della proporzionalità e

adeguatezza della sanzione751.

2. La molestia sessuale

Affinché sussista una molestia sessuale si richiede la concorrenza dei tre

elementi752: a) Che ci troviamo di fronte una condotta molesta di natura sessuale; b) Che

tali comportamenti non siano consentiti da parte del lavoratore753; c) Che l'entità della

molestia generi gravità sufficiente capace di sfociare in una situazione adeguatamente umiliante o offensiva754.

In generale, affinché la molestia sessuale possa avere rilevanza giuridica necessaria per dichiarare giustificato o legittimo il licenziamento, ai sensi della

giurisprudenza, deve possedere i seguenti requisiti755:

1. Richiesta di tipo sessuale.

2. Rifiuto della persona ricevente: “ciò distingue la molestia sessuale dal

comportamento amicale, in quanto la prima non è desiderata e il secondo è accettato e mutuo” 756.

3. Atteggiamento opprimente una volta conosciuta l'opposizione del ricevente757.

4. Che causi un ambiente lavorativo avverso, scomodo, ostile o intimidatorio non solo da una prospettiva soggettiva di chi la soffre ma anche considerandolo oggettivamente.

5. La condotta lavorativa identificabile come molestia sessuale non ha motivo di acquisire gravità della correlativa natura penale in quanto appartiene a un ambito più esteso di condotte sanzionabili.