Lo sciopero dei lavoratori

Una causa disciplinare di licenziamento non prevista specificatamente nell'articolo 54 ET si riferisce alla partecipazione del lavoratore a uno sciopero illegale: se lo sciopero è legale non si potrà mai intendere che concorra causa di licenziamento286.

Lo sciopero come causa di licenziamento disciplinare è stata ricondotta dalla giurisprudenza all'articolo 54 ET: “tale condotta deve considerarsi inclusa in una di

quelle regolate in detto precetto, a seconda della condotta osservata dagli scioperanti, o nell’indisciplina o disobbedienza nella trasgressione della buona fede contrattuale”287.

Lo sciopero costituisce un mezzo di pressione per la difesa degli interessi propri dei lavoratori scioperanti288. Per sciopero si intende, d'accordo con l'accezione sociale più riconosciuta, la cessazione collettiva e concertata della prestazione dei servizi lavorativi utilizzata come strumento di pressione per la difesa degli interessi propri degli scioperanti. Attualmente, lo sciopero è un diritto. Ma questo diritto –come qualsiasi

altro– non è illimitato ma a suoi propri limiti che non possono essere oltrepassati289.

Il riconoscimento costituzionale del diritto di sciopero implica, oltre che la non sanzione del lavoratore, che il licenziamento proiettato come reazione al godimento di questo diritto si è considerato nullo –certamente, sempre che si parla di sciopero legale–

290

.

283 _{STS 4 ottobre 1988 [RJ 1988, 7517].} 284

STSJ Baleares 14 luglio 1992 [AS 1992, 3919].

285 _{STSJ Canarias/Tenerife 29 giugno 1994 [AS 1994, 2312].} 286 _{STS 28 febbraio 1989 [RJ 1989, 959].}

287 _{STS 10 maggio 1984 [RJ 1984, 3009].} 288

AGUILERA IZQUIERDO, R.: Las causas del despido disciplinario y su valoración por la

jurisprudencia, cit., p. 178.

289 _{MARTÍNEZ EMPERADOR, R.: “La participación en huelga como causa de despido disciplinario:}

marco regulador”, in AA. VV.: Estudios sobre el despido disciplinario, cit., p. 329.

95 Si ritiene che la condotta del lavoratore che cooperi attivamente nell’azione sindacale –sciopero– potrebbe essere motivo di licenziamento; ma non può licenziarsi

per la mera partecipazione passiva allo sciopero291.

Tradizionalmente, il Tribunale Supremo ha distinto tra partecipazione attiva allo sciopero illegale, che potrebbe essere utilizzata come motivazione per il licenziamento disciplinare del lavoratore, e partecipazione passiva, che non può giustificare il licenziamento.

In questo senso, “l’assistenza alle riunioni e il rispetto delle decisioni della

maggioranza costituiranno una mera partecipazione passiva. Al contrario, un intervento diretto, volontario e decisorio nel presunto rifiuto al lavoro, infrangendo i doveri di disciplina e obbedienza agli ordini ricevuti, costituisce una partecipazione attiva”292.

Si considera partecipazione attiva se si agisce come istigatore o promotore,

organizzatore o figura simile nello sciopero293, prendendo un'iniziativa diretta e

rilevante all'inizio o nel mantenimento dello stesso; senza che costituisca partecipazione attiva quella di chi si limita a cooperare nello stesso con astensione all'esecuzione delle sue attività lavorative abituali294.

Pertanto, si richiede una condotta che riunisca le caratteristiche dell' intervento diretto, volontario e decisorio che implichi la violazione dei doveri di disciplina e

obbedienza agli ordini ricevuti295. Nel complesso, è considerato partecipante attivo colui

che agisce in modo rilevante o istiga allo sciopero296. Al contrario, non è considerata

attiva la partecipazione quando questa non è accentuata297.

4. Gravità e colpevolezza

La indisciplina o disobbedienza sanzionabile con il licenziamento disciplinare del lavoratore richiede una tripla esigenza legale298: a) Ingiustificazioni o assenza di causa. b) Gravità degli inadempimenti contrattuali. c) Colpevolezza che si riferisce

291 _{AGUILERA IZQUIERDO, R.: Las causas del despido disciplinario y su valoración por la}

jurisprudencia, cit., p. 179.

292 _{STSJ Aragón 22 novembre 2001 [AS 2001, 4189].}

293 _{GARCÍA BLASCO, J.: El derecho de huelga en España: calificación y efectos jurídicos, Barcelona,}

Bosch, 1983, p. 276. 294 _{STS 24 febbraio 1981 [RJ 1981, 741].} 295 STS 5 giugno 1982 [RJ 1982, 3921]. 296 _{STS 21 ottobre 1982 [RJ 1982, 6224].} 297 _{STS 8 maggio 1986 [RJ 1986, 2505].} 298

STSJ Castilla-La Mancha 22 giugno 2017 [JUR 2017, 199883] e STSJ Castilla-La Mancha 20 aprile 2017 [JUR 2017, 13803].

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all'intenzione dolosa e con piena coscienza di non obbedire a ciò che è stato ordinato dal

datore di lavoro nell'esercizio regolare del suo ruolo di guida299.

La gravità aumenta se la negazione del lavoratore implica una resistenza reiterata all'adempimento dell'ordine regolare. Se l'ordine non è ripetuto dal datore di lavoro, alcune decisioni giudiziali affermano che il lavoratore non ha manifestato la sua volontà di disobbedire in maniera chiara, decisa e categorica, cosicché la condotta non

raccoglie gravità sufficiente con la quale poter estinguere la relazione lavorativa300.

Inoltre, ci sono due caratteristiche fondamentali che la disobbedienza del lavoratore deve realizzare affinché l'inadempimento sia grave: obbligatorietà e chiarezza. L'obbligatorietà e la chiarezza possono dedursi dal contenuto delle parole

espresse dal datore di lavoro nell'ordine o istruzione301 o dall'esistenza di ammonizioni o

avvertenze insieme all’ordine. Per qualificare il licenziamento come legittimo o giustificato i tribunali si avvalgono dell'idea che l'ordine fosse “concreto, categorico e

definitivo”302. Al contrario, per qualificare il licenziamento come illegittimo, invalido o senza giusta causa si basano su criteri di incertezza o dubbio con i quali arrivare ad

affermare l'inesistenza di un “ordine imprenditoriale categorico ed esplicito”303.

Nella determinazione della gravità esistono altri due elementi in chiara connessione con l'ordine o istruzione imprenditoriale che i tribunali tengono molto presenti alla ora di pronunciare una determinata risoluzione. In primo luogo, risulta fondamentale il contenuto dell'ordine per le possibili conseguenze legate al datore di

lavoro o a persone terze304. Esempio di quanto detto si ritrova nelle materie relative alla

sicurezza e alla salute sul lavoro305, servizi di sicurezza di persone come scorta306 o ordini disciplinari307. In secondo luogo, le conseguenze di questa indisciplina aggrava

l'inadempimento contrattuale308, traducendosi in danni sofferti dall'impresa che si

299 _{BIDÓN Y VIGIL DE QUIÑONES, J. I.: “Indisciplina y desobediencia en el trabajo”, in GORELLI}

HERNÁNDEZ, J. (Coord.) et al: El despido. Análisis y aplicación práctica, cit., p. 72.

300

STS 10 dicembre 1980 [RJ 1980, 4889]. Vid. GUERRERO OSTOLAZA, J. Mª.: “La desobediencia e indisciplina en el trabajo”, in GIL Y GIL, J. L. (Coord.) e DEL VALLE VILLAR, J. M. (Coord.) et al: El

despido disciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, cit., p. 142.

301 _{STSC Cataluña 13 dicembre 2002 [JUR 2003, 34072].}

302 _{STSJ Cataluña 2 febbraio 1999 [AS 1999, 1793] e STSJ Castila y León/Burgos 18 settembre 2002 [AS}

2003, 138].

303 _{STSJ Madrid 5 luglio 1999 [AS 1999, 2788].}

304 _{GÓMEZ ABELLEIRA, F. J.: “Las causas justas de despido disciplinario”, in SEMPERE NAVARRO,}

A. V. (Dir.) et al: El despido: aspectos sustantivos y procesales, cit., p. 157.

305

STSJ Murcia 2 settembre 2003 [JUR 2003, 250422].

306 _{STSJ País Vasco 11 febbraio 2003 [JUR 2003, 122327].} 307 _{STSJ Cataluña 11 giugno 2003 [AS 2003, 2441].} 308

STSJ Extremadura 26 giugno 2002 [AS 2002, 2340] e STSJ Cantabria 11 luglio 2002 [AS 2002, 1888].

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ripercuotono sull'immagine commerciale presso i clienti309, sul prestigio310 o sulla stessa

organizzazione311.

Per la valutazione della sanzione il criterio di cui i tribunali si sono serviti più di frequente non è altro che la reiterazione: non significa che si richieda reiterazione affinché la disobbedienza venga considerata grave, ma la gravità della disobbedienza si basa, normalmente, sulla reiterazione312. In effetti, la recidività della disobbedienza

stabilisce un atto aggravante del comportamento del lavoratore313.

Ma affinché si possa imporre la sanzione più grave di tutte –il licenziamento– la condotta del lavoratore deve anche essere colpevole, ossia che concorra un'intenzione o

pretesa dolosa e con piena coscienza314.

Per procedere alla determinazione della colpevolezza i tribunali tengono in conto criteri puramente soggettivi, intrinseci o personali –di indole psichica o psicologica– così come elementi oggettivi, estrinseci o imparziali del lavoratore, ma che possono

escludere totalmente o parzialmente la sua responsabilità315.

Accudendo elementi puramente soggettivi, i tribunali hanno ammesso che una

situazione di ubriachezza può giustificare la disobbedienza del lavoratore316. Al

contrario non esime il lavoratore dall'adempimento dell'ordine quando si è prodotto per un disturbo fobico come la paura di volare, la paura di salire su una nave o la claustrofobia dell'impiegato, salvo prova che posso accreditare tali elementi soggettivi317.

309 _{GÓMEZ ABELLEIRA, F. J.: “Las causas justas de despido disciplinario”, in SEMPERE NAVARRO,}

A. V. (Dir.) et al: El despido: aspectos sustantivos y procesales, cit., pp. 157 e 158.

310

STS 30 marzo 1987 [RJ 1987, 1757].

311

STS 19 marzo 1990 [RJ 1990, 2173], STSJ Baleares 7 giugno 2017 [JUR 2017, 189498] e STSJ Cataluña 16 marzo 2017 [JUR 2017, 122251].

312 _{GÓMEZ ABELLEIRA, F. J.: “Las causas justas de despido disciplinario”, in SEMPERE NAVARRO,}

A. V. (Dir.) et al: El despido: aspectos sustantivos y procesales, cit., p. 158.

313 _{Al riguardo, STSJ Andalucía/Granada 14 settembre 2017 [JUR 2017, 310459], STSJ Baleares 7}

giugno 2017 [JUR 2017, 189498], STSJ Andalucía/Sevilla 11 maggio 2017 [JUR 2017, 178650], STSJ Cataluña 23 settembre 2003 [JUR 2003, 236463], STSJ La Rioja 3 aprile 2003 [AS 2003, 981], STSJ País Vasco 4 marzo 2003 [JUR 203, 149562], STSJ Cataluña 17 gennaio 2003 [JUR 2003, 54825], STSJ Castilla y León/Burgos 17 settembre 2002 [AS 2003, 440], STSJ Comunidad Valenciana 12 settembre 2002 [JUR 2003, 170252], STSJ Baleares 5 febbraio 2001 [AS 2001, 1348] e STSJ Galicia 26 aprile 2000 [AS 2000, 1091].

314 _{GONZÁLEZ GONZÁLEZ, A.: El despido. Análisis práctico de los aspectos sustantivos y procesales,}

cit., p. 33.

315 _{GÓMEZ ABELLEIRA, F. J.: “Las causas justas de despido disciplinario”, in SEMPERE NAVARRO,}

A. V. (Dir.) et al: El despido: aspectos sustantivos y procesales, cit., p. 160.

316

STSJ Castilla y León/Valladolid 28 marzo 2000 [AS 2000, 1447].

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Rivolgendosi agli elementi oggettivi, circostanze che non lasciano dubbi rispetto alla mancanza di colpevolezza dell'impiegato, essi sono casi di forza maggiore o caso fortuito. Altra cosa sono gli ordini del datore di lavoro che risultino eccessivamente

onerosi o impossibili da eseguire318. Allo stesso tempo, esistono decisioni giudiziali che

intendono che la colpevolezza del lavoratore diminuisce se il datore di lavoro non

agisce in buona fede arrivando ad ammettere la compensazione di colpe319.

Nel complesso, inadempimento colpevole si perfeziona quando le conseguenze delle condotte disobbedienti sono imputabili –per indubbia volontà esplicitata320– allo stesso impiegato321.

318 _{STSJ Cataluña 29 maggio 1997 [AS 1997, 1971].}

319 _{GUERRERO OSTOLAZA, J. Mª.: “La desobediencia e indisciplina en el trabajo”, in GIL Y GIL, J. L.}

(Coord.) e DEL VALLE VILLAR, J. M. (Coord.) et al: El despido disciplinario. Homenaje al Profesor

Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, cit., p. 144.

320

BIDÓN Y VIGIL DE QUIÑONES, J. I.: “Indisciplina y desobediencia en el trabajo”, in GORELLI HERNÁNDEZ, J. (Coord.) et al: El despido. Análisis y aplicación práctica, cit., p. 78.

321 _{ORTEGA LOZANO, P. G.: “El despido disciplinario por indisciplina o desobediencia en el trabajo:}

artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores”, en Derecho de las relaciones laborales, cit., pp. 769 e ss.

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