Le motivazioni contrarie all’applicazione del bail in trovano linfa nella Costituzione.
Secondo Lorenzo Cuocolo i profili di contrasto sono 5262. Contrasta con l’articolo 3 della Costituzione263 poiché la direttiva prevede che gli azionisti subiscano un azzeramento o conversione dei lo ro strumenti e siano resi partecipi di nuovi titoli con un valore diverso264.
262CUOCOLO, Bail-in incostituzionale?, 15 luglio 2016 in http://www.lavoce.info/archives/42081/bail-in-incostituzionale/
263Si veda articolo 3 Cost. “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. E` compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva particoloecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.
264Si veda il considerando 46, direttiva 59/2014/UE eSi veda articolo 32, comma 1, direttiva 59/2014/UE
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Se i fondi non fossero sufficienti, è previsto un prelievo per i valori superiori a 100'000 senza vedere alcun indennizzo. Si attacca così la differenziazione tra risparmiatore e investitore vista la parità di trattamento, a maggior ragione che il correntista non subisce il rischio d’impresa, cosa che invece è tipica dell’azionista; inoltre, contestualizzando tale meccanismo in un humus come quello italiano si nota che <<a nche se tecnicamente qualificabili come “investimenti”, tali giacenze bancarie sono – in quanto moneta – mezzo di scambio e deposito di valore, alternative alla detenzione di contante “sotto il materasso”, e sono nello stesso tempo, particolarmente in Italia, strumento primario di sostegno dell’attività produttiva.>>265.
Il meccanismo del bail in si estende anche alle persone che hanno sottoscritto gli strumenti finanziari, non solo dopo, ma anche prima dell’entrata in vigore della direttiva. Tale questione non è mani festamente contraria alla lettera della legge fondamentale ma la Banca d’Italia ha avviato uno studio, ancora in corso, per analizzare meglio la questione.
Altro contrasto lo troviamo nei confronti dell’articolo 47266: la nostra carta fondamentale scandisce che “la
265 Alessandro Rosselli, Bail in e tutela del depositante, 22 novembre 2015, in aperta contrada, apertacontrada.it/2015/11/22/bail-in-e-tutela-del-depositante/
266 La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito. Favorisce l'accesso del risparmio
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Repubblica incoraggia e tutela il risparmio”. Ciò è strumentale al conseguimento di altri obbiettivi di rango costituzionale, come ad esempio la tutela della proprietà privata. La direttiva contenente il bail in, invece, va in senso contrario, in q uanto fa sì che i correntisti possano essere chiamati in causa per contribuire al risanamento dell’ente creditizio; questo sembra essere uno dei profili di maggiore criticità con la legge nazionale poiché assieme al risparmio bisogna estendere interpretativamente il campo di azione anche al guadagno, che è padre dello sviluppo economico, e non risulta solamente come mero accumulo di denaro o altre forme di ricchezza. Sulla configurabilità di questo conflitto però è necessario fare un passaggio poiché è possibile formulare un’interpretazione tale da non porre in essere la antinomia costituzionale. La lettura che vede il conflitto con il citato articolo 47 prende le mosse dalla volontà di difendere i risparmiatori ; ma la nostra Carta fondamentale incentiva il risparmio, intendendo l’accumulo di sostanze, ma non arriva a formulare un principio che difenda da ogni tipo di investimento, più o meno speculativo che sia. Si configura risparmio anche in ipotesi in cui non sono coinvolte azioni o obbligazioni bancarie, che sappiamo non essere garantite; inoltre questa teorizzazione non fa luce su chi debba essere il garante o lascia intere un imprecisato soggetto pubblico.
popolare alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese.
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Terzo profilo di potenziale contrasto è con l’articolo 41 della Costituzione267. È prevista dalla BRRD la facoltà per le Autorità di risoluzione di attivarsi, interferendo così nei rapporti fra privati: è possibile che esse modifichino le clausole dei contratti sottoscritti a fini del risparmio e investimento268. Tale modifica, anche in corso del rapporto contrattuale, può integrare violazione della libertà di iniziativa economica. Inoltre tale profilo di criticità si può ritrovare ance quando, ad esempio, viene richiesto la rimozione o modifica del management bancario269, poiché è questa chiaramente una intromissione nella vita economica del soggetto
Veniamo agli ultimi due ambiti di possibili contrasti: articoli 42270 e 24271 della Costituzione . Il primo esprime il
267 L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.
268Si veda articolo 64, comma 1 f) e 69 comma 1, direttiva 59/2014/UE
269Si veda articolo 37 comma 1 d.dlgs n. 180\2015
270La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale. La legge stabilisce le norme ed i limiti della successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle eredità.
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concetto secondo il quale la proprietà privata può subire una espropriazione solo in presenza di comprovate situazioni di interesse pubblico e previo indennizzo. Può rappresentare conflitto con la normativa che fa salvi solo i conti correnti che hanno ammontare inferiore a 100'000272 senza nessuna forma di indennizzo. La Corte di Giustizia del 19 luglio 2016 ha rigettato l’argomentazione di incostituzionalità nascente dall’articolo 42, argomentando che in caso di fallimento della banca i crediti sarebbero comunque perduti e quindi la lesione dell’interesse del singolo risparmiatore non vedrebbe un epilo go diverso273. L’articolo 24 invece può far attivare questioni di pregiudizialità alla luce del fatto che la direttiva accorda ampi poteri di risoluzione alle Autorità predisposte, senza però che sia istituzionalizzato un sistema di garanzie altrettanto calibrato: è importante rilevare la mancanza di possibilità di controllo ex ante e la compressione della possibilità concreta di difesa ex post dato che la direttiva accorda la immediata efficacia alle misure prese dalle Autorità di risoluzione274. Tirando le fila di queste facoltà
La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.
272Si veda articolo 6, direttiva 2014/59/UE
273 Stanghellini Zorzi, Perché il bail-in è costituzionale, 6 settembre 2016 in www.lavoce.info
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delle Autorità di risoluzione emerge che <<L’ambito di intervento dell’ “Autorità di risoluzione” pare davvero illimitato e per certo verso inedito; in sostanza, essa può intervenire con massima discrezional ità e ampiezza di poteri275>>.
275CARRIERE, Crisi bancaria e bail-in: prime noterelle sui decreti di recepimento della Direttiva BRRD, febbraio 2016, in dirittobancario.it
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CAPITOLO 7
CONCLUSIONI
La nuova direttiva BRRD e il decreto di riferimento (d. lgs. 180/2015) fanno entrare nell’ordinamento italiano mezzi diversificati e nuovi rispetto alla liquidazione coatta amministrativa, per contrastare la crisi tramite una serie collegata di azioni che vogliono essere anticipatorie del dissesto, al fine di evitare ripercussioni su azionisti e creditori invece che aspettare la fase di liquidazione e distribuzione del ricavato del soggetto ormai defunto. Questo nuovo sistema, necessita senza ombra di dubbio di un adeguato sistema di collaudo, nazionale e non solo, per ridurre al minimo gli spazi di incertezza e discrezionalità tali da poter dar vita a conflitti. E’ questo infatti il profilo che ritengo di magg iore criticità, poiché l’elasticità che viene lasciata alle Istituzione per redigere le strategie di intervento può essere interpretata come un’arma a doppio taglio: se da un lato la flessibilità delle procedure è utile, e finanche necessaria, per calibrar e la azione da svolgersi, non solo sull’istituto come soggetto avulso, ma come membro attivo di una comunità formata
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da meccanismi sociali complessi. A controbilanciare tale punto positivo però dobbiamo rammentare come troppo spesso l’elasticità sia confus a con opinabilità e asservita a meccanismi di stampo puramente politico che non tarderanno ad arrivare: in questo basti pensare all’azione del Ministro dell’Economia e Finanze Padoan tenuta il 22 e 23 dicembre 2016 proprio con la finalità di scongiurare l’attivazione di questi meccanismi verso la banca Monte dei Paschi di Siena
Questo picco considerando non va inteso come argomentazione contraria al nuovo sistema, poiché i mezzi che si vuole andare a impiegare sembrano idonei a contrastare e gestire l e future crisi bancarie, ma piuttosto come rilievo di alcuni punti che necessitano di essere limati in un contesto che ritengo di direzione positiva.
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