9. Decisione
9.3. Natura della diminuente e computo della pena
E’ stato anticipato come, in caso di condanna, la pena che il giudice
determina, in considerazione «di tutte le circostanze», debba essere diminuita
440 In particolare, si è affermato che la motivazione del decreto autorizzativo delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, anche se non necessariamente analitica, deve comunque espressamente indicare, oltre il titolo del reato che legittima il ricorso a tale strumento investigativo, le fonti degli elementi indiziari (che possono essere rappresentate anche da materiale probatorio non successivamente utilizzabile e destinato a rimanere all'interno delle indagini preliminari) e la loro idoneità a connotare gli indizi stessi del requisito della gravità, come richiesto dall'art. 267 c.p.p. (in tal senso, Cass., sez. II, 12.04.1996, Amendola, in CED Cass.; che - con ancor maggior rigore ermeneutico - la motivazione del decreto autorizzativo delle intercettazioni telefoniche deve essere analitica e specifica: essa, in particolare, deve dare adeguata ragione della sussistenza dei gravi indizi di reato e dell'assoluta indispensabilità delle intercettazioni ai fini della prosecuzione delle indagini. Rimarcandosi come il primo requisito concerne la rilevanza della questione penale oggetto del procedimento, occorrendo, perché sia consentita la limitazione della riservatezza delle comunicazioni, la configurabilità di una seria e concreta ipotesi criminosa; il secondo attiene all'effettiva utilità dei risultati, poiché l'intercettazione può essere autorizzata qualora si dimostri essenziale per la prosecuzione delle investigazioni e non si configurino alternative alla raccolta degli elementi probatori con essa conseguibili. Cfr. Cass., sez. VI, 11.05.2005, n. 33750, cit.; Cass., sez. II, 25.05.1997, Bormolini, in CED Cass.
441 Per esempio, la Corte di cassazione ha ritenuto utilizzabili nel giudizio abbreviato le intercettazioni telefoniche effettuate mediante impianti esterni alla Procura della Repubblica, anche in assenza di un provvedimento motivato del pubblico ministero circa le ragioni di eccezionale urgenza ai sensi dell’art. 268, comma 3, c.p.p. Ciò come se la definizione del procedimento secondo questo rito speciale facesse registrare qualche differenza, in ordine al vizio originario, rispetto al procedimento ordinario. Cfr. Cass., sez. I, 13.01.2005, in Foro it., 2005, II, 398.Ancora, si era posto il problema di stabilire se ai fini dell’acquisizione dei tabulati contenenti i dati esterni identificativi delle comunicazioni telefoniche conservati in archivi informatici del gestore del servizio fosse sufficiente il decreto motivato dell’autorità giudiziaria o, diversamente, fosse necessaria l’osservanza delle disposizioni relative alla intercettazione di conversazioni o comunicazioni di cui all’art. 266 c.p.p. Al riguardo, Cass., sez. VI, 21.07.2000, n. 8458, Mattioni, in Arch. n. proc. pen., 2001, 558, con nota di L. FAVINO, Processo abbreviato ed inutilizzabilità delle intercettazioni vietate quali prove illegittimamente acquisite, si esprime nel senso della sufficienza del decreto motivato del pubblico ministero.
di un terzo. Inoltre, alla pena dell’ergastolo è sostituita quella della reclusione
di anni trenta, così come stabilito dalla L. n. 479 del 1999, che ha reintrodotto
l’originaria previsione del codice
442.
Merita soffermarsi sul tema della natura, sostanziale o processuale,
della diminuzione accordata per la scelta del rito. Tale argomento, infatti, ha
impegnato non poco la dottrina sin dalla entrata in vigore del rito.
Ebbene, in parte è già emerso come la diminuente si configuri quale un
“premio” riconosciuto all’imputato per aver collaborato alla deflazione dei
carichi dibattimentali
443. In via di prima approssimazione, pertanto, è
possibile collocare la riduzione di pena in un alveo prettamente processuale.
Invero, la stessa non discende da considerazioni in ordine alla
personalità dell’imputato ovvero alla gravità del fatto, «non contribuendo a
determinare in termini di disvalore la quantità e gravità criminosa, ma
consiste in un abbattimento fisso, secco e predeterminato, connotato da
automatismo senza alcuna discrezionalità valutativa da parte del giudice»
444.
Elementi, questi, tutti sintomatici della natura processuale della diminuente
del rito, la quale si sottrae, pertanto, al giudizio di bilanciamento con le altre
circostanze ai sensi dell’art. 69 c.p., con le quali non è dato riscontrare alcuna
«omogeneità ontologica»
445.
442 Con l’ulteriore precisazione che alla pena dell’ergastolo con isolamento diurno, nei casi di concorso di reati e di reato continuato, è sostituita quella dell’ergastolo (art. 442, comma 2 c.p.p.).
443
Cfr. F. ZACCHE’, Il giudizio abbreviato…cit.,171. 444 Così, G. CANZIO, v. Giudizio abbreviato…cit., 628.
445 Ancora, G. CANZIO, v. Giudizio abbreviato…cit., 628. Nello stesso senso, in dottrina, si veda D. MANZIONE, Le prassi applicative nel giudizio abbreviato: regole del processo ed istituti di diritto sostanziale…cit., 114; E. VENAFRO, Natura giuridica ed effetti della diminuzione di pena disposta in sede di giudizio abbreviato e di patteggiamento, in Riv. it. dir. proc. pen., 1993, 1113; F. BRICOLA, Riforma del processo penale e profili di diritto penale sostanziale, in Ind. pen., 1989, 331; E. DOLCINI, La commisurazione della pena tra teoria e prassi, in Riv. it. dir. proc. pen., 1991, 75; L. FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 2002,780; C. GUALTIERI, Natura della riduzione di pena nel giudizio abbreviato, in Ind. pen., 1993, 393 e ss.; T. PADOVANI, Il nuovo codice di procedura penale e la riforma del codice penale in Riv. it. dir. proc. pen., 1989, 932.
Del resto, vi è più di un elemento che depone in tal senso. In primo
luogo, il disposto dell’art. 442, comma 2 c.p.p., che stabilisce che la
riduzione (fissa) sia applicata sulla pena così come «determinata tenendo
conto di tutte le circostanze». Inoltre, una ulteriore indicazione si ricava
anche dall’art. 187 disp. att. c.p.p., secondo il quale ai fini dell’applicazione
della disciplina del concorso formale e del reato continuato da parte del
giudice dell’esecuzione, si considera violazione più grave quella per la quale
è stata inflitta la pena più grave, «anche quando per taluni reati si è proceduto
col giudizio abbreviato».
Infine, nessun rilievo è accordato alla riduzione neppure agli effetti
della prescrizione, dal momento che l’art. 157, comma 2 c.p. impone al
giudice di rifarsi, nel calcolo del lasso di tempo necessario per la maturazione
della causa estintiva, al massimo della pena stabilita in astratto per il reato.
Insomma, pare difficile negare, anche alla luce della giurisprudenza
446,
la natura panprocessuale della diminuzione della pena prevista dall’art. 442
c.p.p., ancorché sia doveroso riconoscere le non poche ricadute sul piano
sostanziale della stessa
447.
Pertanto, tirando le fila del discorso, ai fini del computo il giudice
determinerà la misura della pena irrogabile in concreto sulla base delle norme
sostanziali: quindi, procederà alla quantificazione della pena base in ossequio
ai criteri indicati all’art. 133 c.p.; opererà l’eventuale bilanciamento delle
circostanze che riterrà applicabili, ai sensi dell’art. 69 c.p.; farà luogo
all’eventuale aumento della pena per la continuazione, ai sensi dell’art. 81
446 Si veda, fra le altre, Cass. , sez. un., 31.05.1991, Volpe, in Foro it., 1991, II, 646; Cass., sez. I, 10.07.2002, Botticelli e altra, in Arch. n. proc. pen., 2003, 52; Cass., sez. III, 15.02.2002, Alibani, in Cass. pen., 2003, 556; Cass., sez. I, 14.04.1994, Ricciardi, in Riv. pen., 1995, 512. In senso contrario, Cass., sez. I, 18.10.1995, Costa, in Guida dir., 1996, 26, 75; Cass., sez. II, 29.11.1990, Balestrieri, in Cass. pen., 1991, 441.
447
Si pensi anche soltanto alla funzione di prevenzione generale dalla stessa svolta in relazione all’esigenza di indefettibilità della condanna e di prontezza della sanzione per il colpevole. In tal senso, G. CANZIO, v. Giudizio abbreviato…cit., 628.