LA NATURA DELL’ORDINANZA DI ASSEGNAZIONE ED I RIMEDI ESPERIBILI DAL TERZO CONTRO D
3.2. La natura dell’ordinanza di assegnazione prima e dopo l’intervento della l 228 del 2012 Le tesi della dottrina.
L’opinione più accreditata, sia sotto il vigore del codice di rito del 1865 sia dopo l’entrata in vigore del codice di rito del 1942, ha sempre ritenuto che l’ordinanza di assegnazione in se non avesse alcuna valenza decisoria, operandosi con essa solo un trasferimento del credito dal debitore esecutato al creditore procedente, affermandosi piuttosto che una preclusione per il terzo assegnato potesse derivare o
32 Bove, Modifiche in materia di espropriazione del credito nel d.l. n. 132 del 2014 convertito in l. 162 del 2014, in judicium.it, 2015, p.13;
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dalla sua dichiarazione positiva, quale confessione superabile solo per errore di fatto o violenza, oppure dal giudicato emergente nel giudizio di accertamento del credito del terzo celebrato ai sensi del previgente articolo 548 c.p.c.
Una pronuncia della Corte di Cassazione (Cass., 24 novembre 1980, n. 6245) offre lo spunto per un esame del regime, delle caratteristiche e della natura dell’ordinanza prima della legge 228 del 2012. La sentenza in esame, disattendendo un orientamento piuttosto consolidato della Corte Suprema, orientamento secondo il quale si negherebbe carattere decisorio all’ordinanza del giudice dell’esecuzione di assegnazione del credito, riconosceva la ricorribilità in Cassazione ai sensi dell’art. 111 cost., in quanto provvedimento con carattere decisorio, dell’ordinanza del giudice dell’esecuzione, avente ad oggetto la revoca di una precedente ordinanza dello stesso giudice volta ad assegnare un credito in presenza di dichiarazione negativa del terzo debitor debitoris.
Sostanzialmente, l’interesse della dottrina e della giurisprudenza si era all’epoca incentrato sul punto dell’esistenza del carattere decisorio in capo a tale ordinanza e conseguentemente sull’idoneità della stessa a formare cosa giudicata e ad incidere sui diritti.
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Tuttavia, per cercare di risolvere, ove sia possibile, tali incertezze appariva necessario , come afferma la Rigosi,33 esaminare attentamente le finalità dell’ordinanza di assegnazione: “ essa, infatti, altro non è che un provvedimento conclusivo di un procedimento esecutivo e più precisamente del procedimento di espropriazione del credito. Il creditore , promuovendo il processo esecutivo, non chiede al giudice che dichiari l’esistenza o l’inesistenza di un proprio diritto che si intende violato, non chiede, cioè, che il giudice emetta un provvedimento di accertamento del diritto vantato, come viene al contrario, nell’ambito del processo di cognizione; il creditore, con l’azione esecutiva, tende ad ottenere l’esecuzione materiale di un diritto sostanziale in quanto l’accertamento di tale diritto è già avvenuto”.
Dalla sostanziale diversità che intercorre tra l’uno e l’altro procedimento, sia dal punto di vista della domanda introduttiva sia dal punto di vista dello svolgimento procedurale, deriverà, una fondamentale differenza, limitatamente alla natura e alle caratteristiche, tra il provvedimento conclusivo di un giudizio di cognizione ed il provvedimento che conclude un processo di esecuzione. Infatti “al di là della differenza formale, sentenza l’una, ordinanza l’altra, differenza che, di per sé, non potrebbe escludere a priori la natura sostanzialmente decisoria di un provvedimento
33 Rigosi, Spunti critici sulla natura e sul regime dell’ordinanza di assegnazione del credito, in Riv. trim. di proc. civ., 1984, pp. 300 ss;
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emanato in forma di ordinanza, ( …) , è specificatamente nel contenuto che si palesa la diversità fondamentale tra le due pronunce.
Secondo la Rigosi bastava anche solo esaminare l’atto fondamentale del procedimento, ossia la citazione del terzo a comparire dinnanzi al pretore affinché rendesse la dichiarazione prevista dall’art. 547 c.p.c. Questo accertamento dell’obbligo che si verificava all’interno del processo esecutivo non presentava requisiti né formali né sostanziali tali da far ravvisare un’ episodio a carattere cognitivo idoneo a far conseguire al giudice quel convincimento necessario ad emettere una pronuncia a carattere decisorio sul credito oggetto del pignoramento. Citazione che costituirebbe un semplice invito al terzo debitore di rendere la dichiarazione a meri fini esecutivi, senza che sia necessario un vero e proprio accertamento giudiziario , reso invece indispensabile solo nel caso di dichiarazione mancata o contestata del terzo.
Punto fondamentale indicato dalla dottrina come carattere dirimente per qualificare il provvedimento del giudice in genere e l’ordinanza di assegnazione del credito in particolare, quale provvedimento con contenuto decisorio avente natura di sentenza, al di là dell’aspetto formale, è l’idoneità del provvedimento ad incidere su diritti soggettivi.
Come più sopra si è visto, però, il provvedimento in parola non contiene accertamento alcuno sui diritti di cui siano titolari le parti del processo esecutivo ma conclude solamente un procedimento, quello
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esecutivo appunto, volto essenzialmente alla soddisfazione di un diritto già accertato.
L’ordinanza , come affermato dalla dottrina del tempo, aveva dunque carattere costitutivo, non incide sui diritti soggettivi delle parti, non modifica o crea.
L’ordinanza avvalendosi in modo strumentale del contenuto della dichiarazione dei terzi, altro non avrebbe fatto che produrre, sul piano sostanziale, la soddisfazione del diritto del creditore.
Si ricordi, tuttavia, in dottrina l’importante voce distonica di Oriani34 nel senso di una generale stabilità dell’ordinanza di assegnazione.
In giurisprudenza si ricorda la decisa presa di posizione dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (con provvedimento del 10.4.2012, n. 2, in Guida al diritto, 2012, fasc. 18, p. 55), in cui si legge : “L’ordinanza di assegnazione del credito resa ai sensi dell’art. 553 c.p.c., nell’ambito di un processo di espropriazione presso terzi, emessa nei confronti di una p.a. o soggetto ad essa equiparato ai sensi del c. proc. amm., avendo portata decisoria (dell’esistenza e ammontare del credito e della sua spettanza al creditore esecutante) e attitudine al giudicato, una volta divenuta definitiva, per decorso dei termini di impugnazione, è suscettibile di esecuzione mediante giudizio di ottemperanza”.
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La dottrina si è spesso soffermata a chiedersi se l’ordinanza di assegnazione costituisse titolo esecutivo spendibile dal creditore nei confronti del terzo debitor debitoris.
Andrioli sosteneva35che, per escutere efficacemente il terzo in seguito all’ordinanza di assegnazione del credito fosse sufficiente ricordare che il terzo, quale custode, deve rispettare gli ordini del giudice dell’esecuzione e in virtù di tale dovere di rispetto sarà tenuto ad adempiere, non risultando tuttavia chiaro come materialmente si possa ottenere l’adempimento effettivo di tale soggetto.
Al contrario, Satta, riconosceva la natura di titolo esecutivo all’ordinanza di assegnazione in quanto ordine emanato all’interno e ai fini del processo esecutivo, quindi anch’esso intrinsecamente esecutivo; inoltre , secondo quanto affermato in una pronuncia della Corte Suprema36, la sostanza del titolo esecutivo sarebbe data dalla dichiarazione del terzo che, realizzando una specificazione del credito, verrebbe così a costituire il presupposto e la base stessa del titolo.
Appare anche poi molto ben motivata, la teoria sostenuta da Bonsignori37 secondo cui, posta in luce la duplicità dei ruoli del debitor debitoris ( custode del bene e terzo debitore), l’ordinanza di assegnazione del credito costituirebbe titolo esecutivo in quanto trasferimento coattivo e come tale idoneo a produrre la facoltà di
35 Andrioli, Commento al codice di procedura civile, III, Napoli, 1957, p. 214; 36 Cass., 21 marzo 1953, n. 713, in Foro it., 1954, I, c. 1615.
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realizzare materialmente il diritto assegnato mediante procedimento esecutivo.
Tuttavia, la Rigosi, mostra come, scindendo le due ipotesi di ordinanza emanata in seguito a credito accertato mediante un episodio di cognizione ed ordinanza emessa in seguito a semplice dichiarazione del terzo, si vedrà che nel primo caso l’intervenuto accertamento (che avrà dato luogo a sentenza) fa si che sul punto dell’esistenza e della quantificazione del credito, vi sia una vera e propria pronuncia giurisdizionale già passata o suscettibile di passare in giudicato e perciò idonea a costituire le premesse per considerare titolo esecutivo l’ordinanza che su tale accertamento si basi.
Nel secondo caso, l’ordinanza di assegnazione che si impernia sul credito accertato con la mera dichiarazione del terzo, non ha la forza della precedente ed essendo provvedimento strumentale privo, in pratica di accertamenti cognitivi, avrà la sola funzione di soddisfare il credito di chi procede, rendendo quest’ultimo titolare di un’ obbligazione nei confronti del terzo al posto del debitore esecutato.
Colesanti38, attribuisce la causa dell’equivoco a tale proposito sorto in passato in dottrina ed in giurisprudenza alla “mancata distinzione tra esecuzione ed accertamento, tra l’assegnazione come atto di espropriazione e l’accertamento a fini esecutivi del credito aggredito,
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che solo in caso di contestazione sulla dichiarazione del terzo dava luogo ad un vero procedimento di cognizione”.
Nonostante ciò, ad avviso della Rigosi , non pare si possa negare all’ordinanza de qua efficacia di titolo esecutivo poiché, solo attraverso un procedimento di esecuzione forzata, di cui il titolo esecutivo costituisce la premessa indispensabile, si potrà ottenere la reale soddisfazione del credito di chi procede, in mancanza della quale anche l’ordinanza di assegnazione risulterebbe inutiliter data.
Ancora a proposito della natura di titolo esecutivo da riconoscersi all’ordinanza di assegnazione del credito, si possono ricordare le parole dello stesso Colesanti39 che esprimendo un dubbio sulla possibilità di riconoscere natura di titolo esecutivo, nei confronti del terzo, a tale provvedimento afferma che “ non è ben dato di capire come e perché mai un provvedimento che attua la sanzione esecutiva a carico del debitore espropriato titolare del credito, e cioè semplicemente operando una sostituzione soggettiva dell’assegnatario all’esecutato, possa avere efficacia esecutiva nei confronti di chi è terzo rispetto all’attuazione della sanzione e viene colpito solo di riflesso dalla espropriazione condotta contro il solo debitore diretto”.
Un simile dibattito, circa la natura o meno di titolo esecutivo, dell’ordinanza di assegnazione, ha finito tuttavia per essere parzialmente superato a seguito delle modifiche che la l. n. 228 del
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2012 ha apportato agli articoli 548 e 549 c.p.c., secondo le quali, l’ordinanza di assegnazione del credito fornisce al creditore assegnatario un titolo esecutivo da spendere nei confronti del terzo assegnato inadempiente.