In riferimento all’oggetto del baratto e dunque alla tipologia di interventi negoziabili, come più volte enunciato, i lavori che si possono offrire per ottenere il baratto amministrativo sono tutti quelli espressamente previsti dal legislatore. Così come già ribadito, gli interventi possono107 riguardare: la pulizia, la manutenzione, l’abbellimento di aree verdi, piazze, strade ovvero interventi di decoro urbano, di recupero e riuso, con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati e, in genere, la valorizzazione di una limitata zona del territorio urbano o extraurbano. L’art. 190 del D. lgs n. 50/2016, come già detto, estende inoltre le attività oggetto del baratto amministrativo a “iniziative culturali di vario genere”.
Come osservato da una parte della dottrina108, può procedersi a una sorta di bipartizione: da un lato, le prestazioni di pulizia, manutenzione, abbellimento ovvero valorizzazione di aeree verdi, piazze o strade; dall’altro, gli interventi finalizzati al decoro urbano, ovvero al recupero e al riuso con finalità di interesse generale avente ad oggetto le aree e i beni immobili inutilizzati. Chiaramente non è tassativa, potendosi avere ingerenze tra gli uni e gli altri.
La determinazione delle singole prestazioni deve essere condotta sulla base di una interpretazione stretta109: in questo
107 Il verbo ‘possono’ adoperato dal legislatore sembrerebbe non escludere
che i Comuni possano allargare l’elenco benché questo risulti già comprensivo di un novero ampio, inclusivo di attività di riqualificazione e cura degli spazi pubblici.
108 S. Villamena op.cit. p 379.
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senso non può ritenersi corretta l’interpretazione che autorizzi l’ente locale a disporre la riduzione o l’esonero dai tributi in relazione a qualsiasi intervento dei cittadini, nei diversi campi di azione dell’ente locale. Invero, occorre che l’attività cui collegare le agevolazioni sia riconducibile alle tipo logie di attività elencate dalla norma nel rispetto del principio della riserva di legge ex art. 23 della Costituzione di talché essa non può essere individuata liberamente dal Comune.
Inoltre, la recente delibera del Ministero dell’Ambiente della Tutela del Territorio e del Mare110 ha precisato che, sebbene la caratteristica della misura sia quella di consentire a chi è in debito con un ente territoriale di pagare il quantum dovuto svolgendo lavori socialmente utili, tra quest’ultimi “non
possono farsi rientrare le attività di natura imprenditoriale, come la creazione o la gestione di chioschi, ristorazione o altre attività a pagamento nonostante le stesse interessino aree verdi pubbliche e contribuiscono alla valorizzazione dello spazio comune”. La previsione più che a iniziative imprenditoriali è,
difatti, ispirata a promuovere una partecipazione dei privati alla gestione dei beni pubblici, spesso abbandonati e in condizioni di degrado.
Come già precisato dalla normativa precedente, i cittadini devono “sostituirsi” al Comune nell’espletamento di tali attività di carattere sociale di talché il baratto amministrativo funziona ed è congegnato per specifici tributi e per attività individuate dai Comuni, “in ragione dell’esercizio sussidiario”. Invero, il Comune può attivarsi e regolamentare le attività/agevolazioni esclusivamente qualora in riferimento a quelle attività si astenga dall’intervenire.
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In quest’ottica, ai sensi dell’art. 190 c. contr. le riduzioni o le esenzioni di tributi individuate dagli enti territoriali dovranno essere “corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o
dall’associazione o comunque utili alla comunità di riferimento in un’ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini” alla stessa: la norma prescinde dal concetto di
inerenza - cui invece, era legato l’art. 24 d. l. n. 133/2014 – ricorrendo, come già accennato, a un non meglio definito requisito di ‘corrispondenza’. La formulazione ampia della disposizione lascia intendere che il collegamento tra la natura dell’attività e i presupposti impositivi di ciascun tributo debba essere inteso in modo non rigido, nei limiti determinati dal rispetto del principio di ragionevolezza.
La ratio sottesa alla norma consente di superare una stretta interpretazione del sintagma e ammettere delibere di agevolazione al tributo (Imu, Tasi, Tari, Cosap ecc.), anche non direttamente ricollegabili al tipo di attività posta in essere111. La formulazione letterale della norma ammette, difatti, che resti nelle facoltà dell'ente - in sede di propria delibera- valutare il rapporto tra l'agevolazione tributaria e l'attività svolta dai cittadini, a patto che la determinazione sia basata su criteri di ragionevolezza e corrispondenza tra beneficio reso alla comunità ed agevolazione concessa112.
111 E. Campagnano Il codice dei contratti pubblici Giappichelli, 2017
394ss
112 Così, ad esempio, si potranno prevedere riduzioni o esenzioni dalla Tari
per progetti di pulizia di parchi pubblici, ma anche agevolazioni Tasi per gli stessi interventi, riconducibili alla sua natura di tributo sui servizi indivisibili. O in alternativa, a fronte di un progetto di riqualificazione di un bene immobile può essere concessa un’agevolazione sull’Imu. Vd. G. De Benedetto Niente Baratto amministrativo per i vecchi debiti tributari in quotidiano enti locali e p.a.
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Parimenti la disposizione non pone alcuna limitazione in ordine alle tipologie di tributi per i quali potranno essere previste agevolazioni (salvo ovviamente i presupposti impositivi propr i di ciascun tributo)113.
Secondo l’Ufficio studi del Senato - che ha fornito le prime linee guida interpretative della norma in esame - sono ‘tributi barattabili’: l’Imu, la Tasi, la Tari, l’addizionale comunale all’Irpef, l’imposta di soggiorno, l’addizionale comunale sui diritti di imbarco, l’imposta di scopo, la tassa per l’occupazione di spazi e aeree pubbliche, l’imposta comunale sulla pubblicità i diritti di pubbliche affissioni, il canone di installazione di mezzi pubblicitari e per l’occupazione di spazi e aree pubbliche. Non sarebbero barattabili, invece, le ‘entrate derivate’ dell’ente locale, le sanzioni derivanti da violazioni amministrative accertate dalla Pubblica autorità o le sanzioni comunque afflittive.
Una questione chiave quando si tratta di presupposti oggettivi del baratto amministrativo riguarda il novero di agevolazioni/esenzioni fiscali concesse, ovvero se esse possano avere ad oggetto debiti pregressi del contribuente.
Molti Comuni114 si sono fin da subito orientati in tal senso prevedendo, nella regolamentazione locale, compensazioni di debiti tributari pregressi nel caso di morosità incolpevole115.
113 Così come stabilito anche dalla Nota Ifel 22 ottobre 2015.
114 Il baratto amministrativo è stato attivato a Milano e in molti altri enti
locali, quali Monticiano (Siena), Bagno a Ripoli (Firenze), Narni (Terni), San Giorgio a Cremano, Poggiomarino e Nola (provincia di Napoli), Castellanza (Varese) e Invorio in provincia di Novara che è stato il primo Comune a introdurre l’istituto.
115 Ciononostante alcuni di essi nei loro regolamenti indicavano la necessità
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In effetti non può negarsi che lo stimolo allo svolgimento di attività di valore civico può venire anche dal desiderio di azzerare i propri debiti, specie se si tratta di cittadini senza grandi disponibilità economiche.
A tal proposito, va osservato che l’Ifel (Istituto per la finanza e l’economia locale), Fondazione Anci, è intervenuto in plurime occasioni al fine di fornire una corretta interpretazione della norma: in un primo tempo116 ha accolto un’interpretazione restrittiva della norma stabilendo che, ad esempio, le riduzioni d’imposta non si estendevano al pagamento di eventuali debiti pregressi. Questa prima interpretazione dell’Ifel era il frutto dell’adesione di una posizione intermedia tra chi sosteneva che le agevolazioni erano limitate a specifici tributi (Tari e Tosap) e chi invece le riteneva estensibili a tutti i debiti tributar i accertati o iscritti a ruolo117.
Peraltro, a favore di una interpretazione restrittiva della norma, secondo l’Ifel, militava il principio di indisponibilità e di irrinunciabilità al credito tributario cui, notoriamente, soggiacciono tutte le entrate tributarie comunali.
Successivamente, con nota del 22 ottobre 2015, l’Ifel ha ammesso che nel particolare caso di “situazioni di disagio
economico-sociale” il baratto amministrativo potesse essere
esteso ai debiti tributari. Tale interpretazione scaturiva,
(Comune di Milano: 1.500 euro il massimo del debito, 21mila euro annui il massimo del reddito).
116 Con nota del 16 ottobre 2015
117 In quest’ultimo senso si sono orientati la maggior parte dei Comuni che
hanno finora predisposto il regolamento sul tema, rite nendo possibile deliberare l’agevolazione per ogni tributo di riferimento (Imu, Tasi, Tari, Tosap eccetera) anche se in apparenza non direttamente ricollegabile al tipo di attività posta in essere.
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principalmente, dal riferimento contenuto nella vecchia norma al “periodo limitato e definito” delle agevolazioni, cosicché esso avrebbe consentito al cittadino o all’associazione (anche un’impresa, visto che nella norma non si rinvengono limitazioni esplicite) di saldare i suoi debiti nei confronti del Comune, sia di carattere patrimoniale che tributario, prestando la propria opera per le fattispecie previste dalla norma.
Da ultimo, tuttavia, durante la vigenza dell’art. 24 del Dl n. 133/2014, sulla questione si è pronunciata la Corte dei conti Emilia Romagna, con la delibera n. 27 del 23 marzo 2016, che si è preoccupata di definire i contorni di applicabilità della norma.
Essa ha chiarito, una volta per tutte, che il baratto amministrativo non può riguardare i debiti pregressi dei contribuenti.
Il fatto che ha occasionato la pronuncia è stato l’utilizzo ‘arbitrario’ dell’istituto del baratto amministrativo da parte dei Comuni che per primi ne hanno fatto applicazione. La gran parte degli enti locali italiani - oltre 100 - che stavano con risolutezza avviandosi su tale strada (fra questi, Milano, Bari, Napoli e naturalmente Bologna), infatti, avevano interpretato la norme in modo molto estensivo, specie relativamente ai debiti pregressi. Un punto che il Governo aveva visto con particolare favore, ritenendo di fatto il vecchio art. 24 solo una “norma-cornice” che andava completato, poi, dalla normativa comunale di dettaglio118.
118 In tal senso andava il commento di Antonella Manzione, capo
dell’Ufficio legislativo della Presidenza del Consiglio e promotrice della norma: “Le modalità applicative hanno superato persino l’idea del legislatore”. In www.ilsole24ore.com Lavori utili per uno sconto sulle
tasse locali, il “baratto amministrativo” rilancia la cittadinanza attiva. 5 novembre 2015.
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Solo per fare un esempio, citato da più parti come originale e replicabile, il Comune di Massarosa, provincia di Lucca, aveva usato la norma sul baratto amministrativo per aprire le scuole un’ora prima dell’orario ufficiale. I “cittadini attivi” accolgono i bambini, agevolando così le esigenze di molti genitori incalzati dall’orario di lavoro.
Iniziative come questa iniziarono a destare la preoccupazione dei giuristi più attenti vedendo sullo sfondo dell’istituto il tanto temuto “danno erariale” che, in caso di uso ‘troppo’ creativo dell’istituto, si sarebbe ben presto palesato. Se infatti si arrivasse ad un utilizzo ampio e diffuso dell’istituto, verrebbero meno molte entrate tributarie e l’ente locale si potrebbe trovare di fronte a serie difficoltà di bilancio che metterebbero in discussione l’equilibrio che così faticosamente si forma in occasione dell’impostazione e della gestione del bilancio preventivo.
Pertanto, anche se possiamo immaginare un utilizzo più ampio dello strumento, è necessario tuttavia che rimanga in capo all’ente locale il coordinamento e il controllo delle diverse attività119.
119 Se ad esempio un gruppo di cittadini volesse farsi carico della
manutenzione di alcune aree verdi del comune, tale compito, oltre a dover essere controllato periodicamente dai tecnici comunali – perché se poi non attuato il tributo da ridimensionare andrebbe invece applicato nella sua interezza – dovrebbe interagire con altre funzioni messe in capo al Comune stesso – ad esempio la disinfestazione dalle zanzare – in modo da consentire un adeguato coordinamento. Lo stesso dicasi nel caso in cui si tratti ad esempio della nettezza urbana, che dovrebbe rispettare tutti i canoni fissati dall’ente locale non solo per la raccolta dei rifiuti, ma anche per il successivo smaltimento.
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Senza considerare che la partecipazione dei cittadini alla vita pubblica scontava un ulteriore elemento di indeterminatezza e di confusione. E’ un destino consueto a molte norme, anche innovative, del diritto amministrativo italiano. La loro vaghezza induce a robusti dubbi interpretativi (sul baratto amministrativo, ad esempio, vi sono state le due pronunce dell’Ifel-Anci succitate), al punto che si rende necessaria una pronuncia giurisdizionale, come avvenuto con la decisione della Corte dei Conti, Sezione controllo – Emilia Romagna.
Nello specifico, la Corte dei Conti su istanza del Comune di Bologna prende in esame le due note dell’Ifel e considera corretta solo la prima versione, la più restrittiva120.
Invero, i giudici contabili precisano che “lo strumento del
baratto amministrativo non può essere utilizzato per ‘saldare’ i debiti pregressi dei contribuenti”, trattandosi di un’ipotesi che
non rientra nell’ambito di applicazione della norma. Tra i presupposti applicativi dell’istituto c’è difatti, quello dell’inerenza tra l’agevolazione tributaria e l’attività posta in essere dal cittadino e nel caso in cui si allargasse l’ambito dei tributi barattabili anche ai debiti pregressi si configurerebbe una violazione di legge per difetto del requisito dell’inerenza.
Inoltre, osservano i giudici contabili, l’allargamento anche ai tributi pregressi dell’ambito applicativo della norma potrebbe provocare effetti pregiudizievoli sugli equilibri di bilancio, considerato che si tratta di debiti ormai co nfluiti nella massa dei residui attivi dell’ente. Infatti nel caso in cui si potesse intervenire anche sui debiti pregressi si andrebbero a mettere in discussione residui attivi a suo tempo regolarmente
120 G. De Benedetto Il baratto amministrativo tra vecchia e nuova
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contabilizzati – a fronte quindi di debiti certi ed esigibili – che potrebbero legittimamente aver concorso alla formazione del risultato d’esercizio.
La Corte emiliana conclude, dunque, che “gli interventi
agevolabili sono solo quelli indicati dalla norma e che debba esserci un rapporto di stretta inerenza tra le esenzioni e/o riduzioni tributarie e le attività poste in essere dai cittadini”. Le
agevolazioni possono riguardare, infatti, tributi specifici, per
limitati periodi di tempo, in ragione dell’esercizio sussidiario
dell’attività posta in essere. Per i giudici la ratio del collegamento che richiede il Legislatore tra l’intervento proposto dai cittadini, legato alla cura del territorio comunale, e l’agevolazione tributaria è funzionale a governare gli effetti che il mancato o ridotto introito di alcuni tributi possono avere sugli stanziamenti del bilancio.
Da tali considerazioni la Corte dei Conti emiliana assume l’inammissibilità della possibilità di consentire che l’adempimento di tributi locali arretrati possa avvenire con una forma di datio in solutum da parte del cittadino, il quale, invece di effettuare il pagamento del tributo dovuto, pone in essere in cambio una delle attività previste dalla norma.
In altri termini, l’istituto del baratto amministrativo non è stato ideato dal legislatore al fine di consentire il soddisfacimento dei debiti tributari pregressi, ma quale “forma di incentivazione
riconosciuta per la partecipazione attiva dei cittadini alla realizzazione di interventi di pubblica utilità”, quale forma di
sussidiarietà121.
121 S . Baldoni “La Corte dei conti mette i paletti al baratto amministrativo”
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Secondo lo spirito di legge, il cittadino, singolo o associato, deve essere guidato da uno spirito di partecipazione attiva, volto alla realizzazione di interventi a beneficio della collettività, non
potendo ricondursi a un rapporto di
prestazione/controprestazione.
Una parte della dottrina122 configura tale controprestazione,
rectius agevolazione tributaria che, ripetiamo, deve avere come
presupposto l’inerenza (lato sensu intesa) del tributo all’attività svolta, come una forma di parziale riconoscimento del beneficio di cui l’ente usufruisce per quanto prestato dal cittadino in favore della collettività, anche in termini di minori oneri che lo stesso ente sopporta o avrebbe dovuto sopportare per porre in essere direttamente le attività (comunque di pubblico interesse) di cui si è occupato il cittadino.
Anche la Corte dei conti del Molise, con deliberazione n. 12/2016, ha aderito all’orientamento accolto dai giudici contabili emiliani e ha escluso la possibilità di compensare i debiti tributari pregressi con l’esecuzione di opere pubbliche, oltre che per l’impossibilità di derogare senza specifico fondamento normativo alle regole sull’evidenza pubblica, anche per l’impossibilità di compensare un debito certo (quello del contribuente), con un credito futuro.
Infatti, la compensazione può operare solo tra crediti certi, liquidi ed esigibili.
In definitiva, la Corte dei conti Emilia Romagna delinea un modello di baratto amministrativo non seguito dalla maggior parte dei Comuni, in particolare da quelli che hanno individuato nelle morosità pregresse - anche incolpevoli - l’oggetto
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principale del nuovo istituto. Comuni che ora dovrebbero rivendere le proprie scelte se non vogliono rischiare di essere chiamati a rispondere di danno erariale.