1
UNIVERSITA’ DI PISA
Dipartimento di Giurisprudenza
Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza
Tesi di Laurea
IL BARATTO AMMINISTRATIVO
CRITICITA’ E PROSPETTIVE
Candidato: Relatore:
Iacopo Politi Prof.ssa Luisa Azzena
2
4
INDICE
Considerazioni introduttive………...6
CAPITOLO I IL BARATTO AMMINISTRATIVO 1. Nozione e Ratio dell’istituto………8
2. Inquadramento normativo……….………16
2.1 Il Codice dei contratti pubblici dopo il decreto correttivo: gli interventi di sussidiarietà orizzontale………16
2.2. Segue: il baratto amministrativo……….……….21
3. Differenze di disciplina tra l’art. 24 del D.L. 133/2014 e l’art. 190 del D.Lgs.50/2016………27
4. I Limiti normativi al baratto amministrativo………….……….33
5. Il baratto amministrativo e il principio di sussidiarietà orizzontale……...36
CAPITOLO II GLI ELEMENTI DELLA FATTISPECIE 1. La competenza degli enti territoriali………....40
2. Soggetti beneficiari dell’agevolazione……….48
3. Oggetto del baratto amministrativo………..56
5 CAPITOLO III
IL RUOLO CONSULTIVO DELLA CORTE DEI CONTI NELL’APPLICAZIONE DEL BARATTO
AMMINISTRATIVO
1. La funzione consultiva della Corte dei Conti……….72
2. Selezione di pareri in materia di baratto amministrativo………...78
2.1 Corte dei Conti Sez. contr. Emilia Romagna (Delibera n. 27/2016)…..78
2.2. Corte dei Conti Sez. contr Piemonte (Delibera n. 117/2017)……….84
2.3. Corte dei Conti Sez. contr Puglia (Delibera n 95/2017)………..91
CAPITOLO IV L’APPLICAZIONE CONCRETA DELL’ISTITUTO: QUALCHE ESEMPIO DI BARATTO AMMINISTRATIVO
.
1. Considerazioni preliminari………1022. Il Comune di Vobarno………..103
3. Comune di Vignanello………...108
4. Il Comune di Bari………..111
5. Riflessioni finali sulla concreta applicazione dell’istituto…...115
Conclusioni………...118
Bibliografia e sitografia………....123
Giurisprudenza………...129
6
CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE
Questo elaborato cerca di volgere l’attenzione allo studio di un istituto piuttosto giovane e, per così dire, “innovativo”: il “baratto amministrativo” previsto originariamente dal decreto “Sblocca Italia” n° 133 del 2014 all’art. 24 e oggi disciplinato dall’art. 190 del Codice degli appalti approvato con il D. Lgs. n. 50/ 2016.
Tale istituto permette ai cittadini in difficoltà, con il pagamento dei tributi locali, di svolgere alcuni lavori considerati utili per la comunità territoriale di riferimento, attraverso la stipulazione di contratti definiti di “partenariato sociale” in cambio della riduzione/esenzione dal pagamento dei predetti tributi, come ad esempio la tassa sui rifiuti (Tari) o la tassa sui beni indivisibili (Tasi).
Come si approfondirà nel corso della tesi e come specificato anche negli articoli summenzionati, gli interventi sono volti all’abbellimento di spazi pubblici, quali aree verdi, piazze o strade, o al recupero di aree e beni immobili inutilizzati.
Nel corso della trattazione cercheremo di analizzare gli elementi principali di tale nuova espressione di sussidiarietà orizzontale, quali ad esempio, le attività oggetto di baratto amministrativo o i soggetti beneficiari dell’agevolazione oltre che la natura dell’atto da adottare per la sua attuazione, aiutandoci oltre che con la normativa, anche con le indicazioni pervenute dalla giurisprudenza e in particolare dalla Delibera della Corte Dei Conti Emilia Romagna che a nostro avviso è la “sentenza guida” per la comprensione di tale specifico istituto.
Quest’ultima, difatti, in ragione dell’importanza che riveste, sarà oggetto di un’analisi precisa, unitamente ad altre due
7
sentenze recenti pervenute da altre Sezioni Regionali di controllo della Corte dei Conti.
Ciò consentirà di avere una panoramica più completa sull’istituto del baratto amministrativo e sui diversi aspetti “critici” emersi per il tramite delle richieste di chiarimenti effettuate dai singoli Comuni che hanno dato attuazione all’istituto alle Sezioni di Controllo regionali della Corte dei Conti.
Infine, dopo aver ripercorso le caratteristiche principali del baratto nonché analizzato le principali pronunce della Corte dei Conti che ne hanno definito i confini, si procederà all’analisi di alcuni Regolamenti comunali che hanno disciplinato recentemente l’istituto.
A titolo meramente esemplificativo si è scelto di illustrare la regolamentazione dei tre Comuni che per ultimi hanno dato applicazione all’istituto del baratto amministrativo nel proprio territorio, rilevando – senza presunzione – come talvolta la regolamentazione di dettaglio si discosti dalle indicazioni fornite dalla normativa e dalla giurisprudenza in materia di baratto amministrativo.
8
CAPITOLO I
IL BARATTO AMMINISTRATIVO
Sommario: 1. Nozione e ratio dell’istituto 2. Inquadramento normativo 2.1. Il Codice dei contratti pubblici dopo il decreto correttivo: gli interventi di sussidiarietà orizzontale 2.2. Segue: il baratto amministrativo 3. Differenze di disciplina tra l’art. 24 del D.L. 133/2014 e l’art. 190 del D. Lgs. n. 50/2016 4. I Limiti normativi al baratto amministrativo 5. Il baratto amministrativo e il principio di sussidiarietà orizzontale
1.
NOZIONE E RATIO DELL’ISTITUTO
Una delle innovazioni di maggior interesse introdotte dal legislatore negli ultimi anni in campo tributario è il “baratto amministrativo”1, previsto originariamente dall'art. 24 del D.L.
12 settembre 2014 n. 133, convertito con modificazioni dalla legge 11 novembre 2014 n. 1642 e oggi disciplinato dall’art. 190 del Codice dei contratti3.
In via di prima approssimazione può ritenersi che il baratto amministrativo costituisca l’ideale sintesi di due esigenze differenti: da una parte risolvere le difficoltà che a seguito
1 AVV Nuove forme e nuove discipline del partenariato pubblico e privato ,
Giappichelli,; 2017; C. Lamberti - M. Greggi, Il baratto amministrativo e
l'estinzione del debito tributario , in Studium iuris, 2017, 1, 38ss; G. Ielo, Decreto sugli appalti: il nuovo baratto amministrativo , in Fisco e tributi, 3,
2016, pp. 1 ss. G Astegia no Giurisprudenza in materia contabile - i limiti al
“baratto amministrativo” in Azienditalia, 2016, 5, 580.
2 A. Perrone, Si possono ridurre i tributi per premiare i cittadini attivi?, in
Labsus.org, 2016.
9
della crisi molti cittadini incontrano al momento di pagare i tributi locali4 e dall’altra, “sgravare” i Comuni dal mantenimento degli spazi urbani e dall’erogazione di servizi pubblici collettivi.
Difatti , la crisi economica e finanziaria5 che ha colpito il nostro Paese unitariamente alle restrizioni e ai vincoli sempre più stringenti ai bilanci degli enti locali imposti dalla disciplina comunitaria in materia di patto di stabilità , hanno indotto gli enti stessi a ridurre il proprio intervento a favore dei bisogni delle comunità locali. L’osservazione delle odierne dinamiche sociali ed economiche evidenzia che i pubblici poteri non sono più in grado di assolvere le loro funzioni in totale autonomia e unilateralità, assicurando al contempo l’efficienza e l’efficacia dell’azione.
La riduzione delle risorse pubbliche, dovuta a obblighi di razionalizzazione e contenimento della spesa, ha coinvolto tanto i servizi alla persona quanto l’ambiente urbano, in particolare i beni e i servizi comuni urbani che hanno risentito profondamente della scarsità delle risorse.
4 In effetti, l’istituto nasce con l’intenzione di ‘barattare’ i debiti dei
cittadini verso i Comuni in cambio di una partecipazione delle comunità locali in materia di tutela e valorizzazione del territorio. Vd. art. 24 d. l. n. 133/2014 Sblocca Italia.
5 E’ circostanza nota che il nostro ordinamento negli ultimi anni è stato
caratterizzato da un profondo ripensamento dell’azione, e dell’esercizio del potere, della pubblica amministrazione attraverso processi comunemente noti come democraticizzazione, esternalizzazione, liberalizzazione, privatizzazione dell’esercizio delle funzioni che non si esplica più soltanto in maniera unilaterale, con l’adozione di atti autoritativi, ma coinvolge sempre di più i privati attraverso l’uso, preferibilmente, di strum enti di diritto comune. Cfr. Pardi, Gli strumenti di mercato a tutela dell’ambiente.
Nuove forme di partecipazione, responsabile e sussidiaria, dei privati all’esercizio delle funzioni, Napoli, 2012, pp11ss
10
Com’è noto, gli spazi e i servizi urbani sono funzionali al benessere della comunità locale, all’esercizio dei diritti fondamentali del cittadino e conseguentemente alla qualità della vita. Per tali ragioni essi devono essere considerati “beni
comuni” alla cui produzione e cura devono poter concorrere in
alleanza tra loro istituzioni e società civile6. Ne consegue che, in ragione di tale relazione di funzionalità all’esercizio dei diritti fondamentali, non può ritenersi che la titolarità formale del bene debba essere necessariamente pubblica7 né può tanto meno prescindersi da una partecipazione sociale e civile per una corretta erogazione degli stessi.8
Definito ‘la nuova frontiera del rapporto tra cittadini e
Comune’, il Baratto Amministrativo introdotto dal Decreto
6 C. Iaione La città come bene comune in Aedon Rivista di arti e diritto
online n 1 2013.
7 A tal proposito va menzionata la sentenza della Corte di Cassazione a
Sezioni Unite n. n. 3665 del 14 febbraio 2011 che ha affermato, che dagli artt. 2, 9, 42 della Costituzione è possibile ricavare il princ ipio della tutela della personalità umana, il cui corretto svolgimento avviene non solo nell’ambito dei beni demaniali o patrimoniali dello Stato, ma anche nell’ambito di quei beni che indipendentemente da una preventiva individuazione da parte del legisla tore, per loro intrinseca natura risultano funzionali al perseguimento e soddisfacimento degli interessi della collettività. Proprio la Corte ha sottolineato lo stretto nesso funzionale tra beni comuni ed esercizio dei diritti sociali. Infatti la stessa, n ell’evidenziare che qualsiasi bene immobile è un bene comune se serve a realizzare benefici per la collettività, stabilisce che: “per la natura pubblica di un
bene, più che allo Stato-Apparato, quale persona giuridica pubblica, si deve far riferimento allo Stato-Collettività, quale ente esponenziale e rappresentativo degli interessi della cittadinanza e quale ente preposto alla realizzazione di questi ultimi”.Vd. G Scotti,. L’art. 24 dello “Sblocca Italia” e il cd. “Baratto amministrativo”. Un’opportunità p er valorizzare i beni comuni in attuazione della sussidiarietà , in Riv. Diritto & Diritti,
2015. Pg 5ss
8 G Scotti,. L’art. 24 dello “Sblocca Italia” e il cd. “Baratto
amministrativo”. Un’opportunità per valorizzare i beni comuni in attuazione della sussidiarietà, in Riv. Diritto & Diritti, 2015. P 3ss.
11
Sblocca Italia9 permette di promuovere tale alleanza tra istituzioni e cittadino, al fine di realizzare uno “scambio virtuoso”: lo sconto sul pagamento di un tributo locale o un altro debito con le casse municipali10, in cambio di un impegno concreto per migliorare il territorio come ad esempio la pulizia del parco comunale o la piccola manutenzione della scuola primaria.
Tale istituto giuridico realizza dunque una forma di compartecipazione volontaria11 della comunità locale alla cura dei beni comuni urbani a fronte del riconoscimento di un ‘risparmio di spesa’ cosicché, se i cittadini si impegnano a realizzare qualcosa di utile per la comunità valorizzando il territorio, l’ente locale si renderà disponibile a sostenerli in vari modi.
9 E precisamente dall'art. 24 del D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito
con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164
10 Invero, in ragione della profonda derivazione del diritto tributario da
quello civile e conseguentemente della possibilità di applicare all’obbligazione di imposta gli istituti previsti da quest’ultimo, un tributo può essere estinto anche mediante compensa zione, remissione e magari anche tramite confusione. Parimenti il credito d’imposta può essere ceduto e può essere oggetto di circolazione mediante delegazione, accollo e espromissione. L’interesse fiscale da un lato e la particolare prudenza del legislatore nel concedere la possibilità di estinguere l’obbligazione con modalità diverse dall’adempimento dall’altro hanno sempre tuttavia limitato queste possibilità, anche quando lo stesso statuto dei diritti del contribuente, in termini generali, riconosceva l ’estinzione di ogni obbligazione tributaria mediante compensazione. Vd. Falsitta, Manuale di
diritto tributario, Parte generale , Padova, 2012, p.205
11 Secondo S. Villamena, "Baratto amministrativo": prime osservazioni, in
Rivista giuridica dell'edilizia, 2 016, 4/2, 379 “le ampie maglie della disciplina contenuta nella legge sul procedimento amministrativo, specie dopo l'avvenuta generalizzazione dell'istituto, consentono di dare per scontata l'inclusione del baratto amministrativo nella categoria degli accordi ex art. 11 l. n. 241/1990.”
12
Si tratta quindi di un’operazione semplice e organizzata sotto forma di patto avente ad oggetto da una parte lo svolgimento di interventi di pubblica utilità a carico di taluni soggetti privati e dall'altra lo sconto tributario a favore di quegli stessi soggetti ad opera dell'ente pubblico competente. L’aggettivo “amministrativo”, associato alla parola “baratto”, sta a significare che dal lato degli enti locali, la concessione concerne adempimenti di natura tipicamente amministrativa che possono variare dal riconoscimento di agevolazioni per oneri procedurali alla messa a disposizione di professionalità tecniche per la realizzazione di attività a carico dei cittadini aventi un impatto positivo per la comunità, dalla semplificaz ione di adempimenti procedurali, alle gratificazioni onorifiche ed altro ancora.12
Come osservato da una parte della dottrina13, gli obiettivi che l’istituto giuridico ambisce a realizzare sono plurimi: investire sulla capacità di sostituzione dei cittadini alle amministrazioni per far fronte alla mancanza di risorse pubbliche, collaborare nell’ottica di una migliore realizzazione degli interessi generali che seguono percorsi innovativi senza far venir meno la responsabilità delle pubbliche amministrazioni e infine, a far partecipare la comunità locale alla valorizzazione e alla tutela del territorio.
Dal punto di vista strettamente giuridico, il baratto amministrativo costituisce una figura di contratto di
partenariato sociale tra Pubblica Amministrazione e privati,
finalizzata alla partecipazione delle comunità locali alla gestione di beni pubblici, attraverso la presentazione di progetti
12 F Giglioni. Limiti e potenzialità del baratto amministrativo , in Rivista
Trimestrale di scienza dell’amministrazione, 3, 2016
13
tesi per lo più alla riqualificazione dell'ambiente. L’oggetto del contratto, come vedremo ampiament e nel proseguo, è costituito dallo svolgimento da parte di privati di interventi di interesse generale e con carattere sociale. La natura delle attività oggetto di questa fattispecie di partenariato ha determinato il nomen iuris che il legislatore ha voluto attribuirle14: è presumibile infatti che il termine ‘baratto amministrativo’ volesse riferirsi a uno scambio privo di corrispettivo in denaro, che coinvolga l’amministrazione o che abbia ad oggetto un’attività dotata di rilevanza per la stessa. Fin dalla sua nascita, la norma ha alimentato aspettative che andavano ben oltre la possibilità di riconoscere quanto previs to dal dettato testuale e cioè “riduzioni o esenzioni di tributi
inerenti al tipo di attività posta in essere” dai cittadini singoli
o associati sulla base di progetti tendenti alla riqualificazione del territorio secondo regole puntualmente definite.
L’attesa che si è creata era (e lo è tuttora) quella di poter “barattare” il debito già contratto verso l’amministrazione – anche di natura tributaria- con attività rese dai cittadini secondo le modalità e negli ambiti ivi previsti15.
14 AVV Nuove forme e nuove discipline del partenariato pubblico e privato ,
Giappichelli,; 2017 p219
15 N. Bertolini, Baratto amministrativo: le ultime tappe di un percorso
difficile, in Azienditalia, Fin. e Trib., 2016, 11, 963ss. Lo strumento
apparteneva ad un pacchetto di misure per il rilancio dell'edilizia e la norma che lo prevede, rubricata Misure di agevolazione della partecipazione delle
comunità locali in materia di tutela e valorizzazione del territorio , recita:
“I comuni possono definire con apposita delibera i criteri e le condizioni
per la realizzazione di interventi su progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione al territorio da riqualificare. Gli interventi possono riguardare la pulizia, la manutenzione, l'abbellimento di aree verdi, piazze, strade ovvero interventi di decoro urbano, di recupero e riuso, con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati, e in genere la valorizzazione di una limitata zona
14
Tuttavia, come successivamente chiarito dalla Corte dei Conti16, l’istituto non sembrerebbe ammettere l’adempimento di obbligazioni tributarie dovute con lo svolgimento di una delle attività previste dalla norma relative alla cura o valorizzazione del territorio comunale.
Le prime sperimentazioni del baratto amministrativo da parte di molti piccoli Comuni17 hanno manifestato perplessità circa l’esatta portata dell’istituto a cominciare dalla legittimità dei regolamenti adottati sotto il profilo contabile/tributario.
Tali difficoltà ‘pratiche’ di applicazione dell’istituto, tanto a livello amministrativo quanto tributario-contabile (anche in ragione dei riflessi sul principio costituzionale del pareggio di bilancio)18, sarebbero state la causa, secondo taluni19 della
repentina riscrittura della disposizione da parte dell’art. 190 c. contr.
Allo stesso tempo però, il riconoscimento espresso del baratto amministrativo nella rubrica dell’articolo appena citato esprimerebbe la presa di coscienza da parte del legislatore delle molteplici opportunità di utilizzo del baratto amministrativo,
del territorio urbano o extraurbano. In relazione alla tipologia dei predetti interventi, i comuni possono deliberare riduzioni o esenzioni di tributi inerenti al tipo di attività posta in essere. L'esenzione è concessa per un periodo limitato e definito, per specifici tributi e per attività individuate dai comuni, in ragione dell'esercizio sussidiario de ll'attività posta in essere. Tali riduzioni sono concesse prioritariamente a comunità di cittadini costituite in forme associative stabili e giuridicamente riconosciute”.
16 Vd. amplius Cap. III nel quale verrà esaminata la delibera n 27/2016 Sez
contr. Corte dei Conti Emilia Romagna.
17 Si pensi al caso di Invorio, Comune piemontese di circa 4.500 abitanti:
cfr. il regolamento amministrativo approvato con d.G.C. 2 luglio 2015, n. 66.
18 Art 81 Cost.
15
non solo nell’ottica della sussidiarietà e della promozione dell’interesse pubblico alla cura della cosa comune, ma anche della solidarietà sociale.20
In effetti si tratta di uno strumento indubbiamente ambizioso21, nella misura in cui intende implementare il principio di sussidiarietà orizzontale sancito dall’art. 118 della Cost. attraverso una partecipazione attiva del cittadino per cosi dire ‘retribuita’, che unisce alle istanze di solidarietà sociale tipiche dell’istituto una ‘gratificazione economica’ – in termini di risparmio di spesa – certamente incentivante.
20 T. Pula . Il baratto amministrativo: profili giuslavoristici , in Diritto
delle relazioni industriali, 2, 2017, pp337ss
21 R. Cori – I. Paradisi, Partenariato pubblico privato e project financing: il
contesto di riferimento, in Partenariato pubblico privato e project Finance,
16
2.
INQUADRAMENTO NORMATIVO
2.1
IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DOPO
IL DECRETO CORRETTIVO: GLI INTERVENTI
DI SUSSIDIARIETA’ ORIZZONTALE
La disciplina contenuta nel Titolo I rubricato ‘Partenariato
pubblico privato’ della Parte IV del nuovo Codice dei contratti -
D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – manifesta l’intento di operare una sistemazione della normativa relativa al partenariato pubblico privato22, intensificandone il suo utilizzo tramite il ricorso all’apporto di soggetti privati23 e al loro intento
propositivo e propulsivo in materia di cura di beni urbani.24 Invero, il nuovo testo del codice disciplina l’istituto del partenariato pubblico privato in modo autonomo e a se stante, “quale forma di sinergia tra poteri pubblici e privati per il
finanziamento, la realizzazione o la gestione delle infrastrutture
22 Secondo il dettato dell’art. 3, comma 1, lett. eee) del d.lgs. 50/2016, il
partenariato pubblico privato è: “il contratto a titolo oneroso stipulato per
iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore.”
23 La Commissione europea aveva già individuato quest’ultimo istituto
come strategia per lo sviluppo e per la creazione di nuove infrastrutture e per la gestione dei servizi pubblici locali. vd. C. Giurdanella, “Partenariato
Pubblico Privato, Diritto degli Appalti Pubblici aggiornato alle novità del nuovo codice appalti”, 2016, pp76ss
24 Per approfondire interessante il contributo di V. Sessa Il Partenariato
pubblico-privato in Giusr Amm. n. 7 – 2016 consultabile in www.giustamm.it
17
o dei servizi pubblici, affinché l’amministrazione possa disporre di maggiori risorse e acquisire soluzioni innovative”.
All’interno del Titolo I, in una prospettiva leggermente diversa ispirata a promuovere una partecipazione dei privati alla gestione dei beni pubblici, spesso abbandonati e in condizioni di degrado, il codice dei contratti introduce due strumenti di partenariato non propriamente pubblico privato25, ma latu sensu sociale26: gli interventi di sussidiarietà orizzontale e il baratto amministrativo.
Entrambi gli istituti sono riconducibili agli schemi
dell’amministrazione consensuale fondati sulla
compartecipazione tra pubblico e privato27. tali schemi
procedimentali, affermati attraverso l’iter normativo stratificatosi nel tempo e culminato prima nel terzo correttivo al codice appalti e attualmente nell’attuale testo del codice, rappresentano realizzazione e valorizzazione delle istanze sociali inserite nel contesto di una amministrazione consensuale e di una urbanistica negoziata.
Con l’art. 189 il legislatore delegato, disciplina ex novo una tipologia di intervento del privato rubricata ‘di sussidiarietà
orizzontale’, con la quale si prevede una collaborazione con
l’ente pubblico locale non più da parte di più imprese, singole o associate, ma di gruppi di cittadini.
25 Come verrà chiarito nel proseguo.
26 Il partenariato sociale, secondo la definizione tradizionale, è un patto tra
parti diverse (soggetti pubblici e forze sociali) per la realizzazione di interventi finalizzati allo sviluppo economico, all o sviluppo del territorio e all'integrazione sociale.
27 M. Corradino – S. Sticchi Damiani, I nuovi appalti pubblici, Commento al
18
È una norma che applica in concreto il principio comunitario di sussidiarietà orizzontale, con lo scopo di favorire il miglior utilizzo di beni e/o aree pubbliche, incentivando – anche attraverso la riduzione tributaria – i cittadini organizzati in consorzi a proporre usi alternativi degli stessi, per il soddisfacimento dell’interesse pubblico.
Nello specifico, al comma uno dell’art 189 c. contr. si statuisce che “Le aree riservate al verde pubblico urbano e gli immobili
di origine rurale, riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere, con esclusione degli immobili ad uso scolastico e sportivo, ceduti al Comune nell'ambito delle convenzioni e delle norme previste negli strumenti urbanistici attuativi, comunque denominati, possono essere affidati in gestione, per quanto concerne la manutenzione, con diritto di prelazione ai cittadini residenti nei comprensori oggetto delle suddette convenzioni e su cui insistono i suddetti beni o aree, nel rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento. A tal fine i cittadini residenti costituiscono un consorzio del comprensorio che raggiunga almeno il 66% della proprietà della lottizzazione. Le Regioni e i Comuni possono prevedere incentivi alla gestione diretta delle aree e degli immobili di cui al presente comma da parte dei cittadini costituiti in consorzi anche mediante riduzione dei tributi propri”.
Il comma 2 prosegue prevedendo che “Per la realizzazione di
opere di interesse locale, gruppi di cittadini organizzati possono formulare all'Ente Locale territoriale competente , proposte operative di pronta realizzabilità, nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti o delle clausole di salvaguardia degli strumenti urbanistici adottati, indicandone i costi ed i mezzi di finanziamento, senza oneri per l'ente medesimo. L'Ente
19
Locale provvede sulla proposta, con il coinvolgimento, se necessario, di eventuali soggetti, enti ed Uffici interessati fornendo prescrizioni ed assistenza. Gli Enti Locali possono predisporre apposito Regolamento per disciplinare le attività ed i processi di cui al presente comma”.
L’art. 189 d.lgs. 50/2016 prevede quindi due diverse ipotesi di contratti di partenariato latu sensu sociale: la gestione di aree e la realizzazione di opere di interesse locale.
La gestione di aree riprende l’art. 4 l. n. 10/2013 sullo sviluppo degli spazi verdi. Nello specifico, il partenariato di gestione ha l’obbligo di rivolgersi alle attività di manutenzione e i beni interessati sono le aree riservate al verde pubblico urbano, gli immobili di origine rurale riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere ceduti al comune nell’ambito delle convenzioni e delle norme previste negli strumenti urbanistici attuativi comunque denominati. Sono esclusi però gli immobili ad uso scolastico e sportivo.28
Significativa la seconda forma di intervento prevista per la realizzazione di opere di interesse locale29.
L’istituto della realizzazione di opere di interesse locale, il cui precedente normativo è dato dall’art. 23 D. L. 185/2008, prevede che esse siano di pronta realizzabilità e vengano proposte da formazioni sociali – restando quindi esclusa l’iniziativa di singoli - nel rispetto della disciplina urbanistica,
28 D D’Alessandro. Un commento agli artt. 189 e 190 del nuovo codice dei
contratti pubblici, 14 maggio 2016 in labsus.org, consultabile su:
www.labsus.org
29 E’ fatta salva espressamente la disciplina dei contratti di
sponsorizzazione, accordi di collaborazione e convenzioni con soggetti pubblici o privati di cui all’art 43, commi 1, 2 e 3 l. n. 449/1997 in materia di valorizzazione e incremento del patrimonio delle aree verdi urbane.
20
di tutela storico-artistica e paesaggistico-ambientale, senza spese a carico dell’amministrazione, indicando costi e mezzi di finanziamento.30
Ai sensi del comma 3 dell’art. 189 c. contr. sulla proposta si pronuncia l’ente entro due mesi dalla presentazione della stessa con delibera motivata, trascorsi i quali la proposta si intende respinta. La conferma del rigetto tacito della proposta, previs to anche dalla nuova disciplina, è probabilmente ispirata alla necessità di evitare che siano realizzate opere su beni comuni o che comunque diventeranno di proprietà pubblica - le opere, infatti, “sono acquisite a titolo originario al patrimonio
indisponibile dell’ente competente” -, senza un atto espresso di
assenso31.
Nel caso di approvazione della proposta l’ente locale dovrà regolare le fasi essenziali del procedimento di realizzazione e i tempi di esecuzione32.
A titolo incentivante al comma 5 è previsto che la realizzazione delle opere di interesse locale nell’ambito dell’intervento di sussidiarietà orizzontale approvato “non può in ogni caso dare
luogo a oneri fiscali e amministrativi a carico del gruppo attuatore, fatta eccezione per l’imposta sul valore aggiunto”33.
30 D. D’Alessandro ., Un commento agli artt. 189 e 190 del nuovo codice dei
contratti pubblici, 14maggio 2016 in labsus.org, consultabile su:
www.labsus.org
31 R. Cori – I. Paradisi, op.cit., p 109
32 Qualora oggetto degli interventi siano immobili sottoposti a tutela
storico-artistica o paesaggistico-ambientale la realizzazione è subordinata al preventivo rilascio del parere o dell’autorizzazione richiesti dal codice dei beni culturali e del paesaggio (D. Lgs. n. 42/2004). Cfr. F. Di Cristina,
Il partenariato pubblico privato quale "archetipo generale", in Giornale di
diritto amministrativo, 2016, 4, pp482ss
33 Le spese per la formulazione delle proposte e la realizzazione delle opere
21
La disciplina inoltre, consente l’attivazione di processi di coinvolgimento di personale e risorse organizzative pubbliche in un dialogo costruttivo con i proponenti, ma solo in fase di approvazione e “se necessario”34.
2.2 SEGUE: IL BARATTO AMMINISTRATIVO
Il baratto amministrativo , è invece disciplinato all’art. 190 del d. lgs. n. 50/2016 che attribuisce agli enti territoriali il potere di deliberare criteri e condizioni per la conclusione di contratti di partenariato sociale, indicandone i presupposti necessari, il possibile oggetto e la disciplina agevolativa.
Più precisamente, secondo la lettera di legge, “gli enti
territoriali possono definire con apposita delibera i criteri e le condizioni per la realizzazione di contratti di partenariato sociale, sulla base di progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione ad un preciso ambito territoriale”. Si tratta quindi di ipotesi rimesse all’iniziativa dei
cittadini, singoli o associati.
I contratti possono riguardare “la pulizia, la manutenzione,
l'abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere,
dall’imposta sul reddito dei soggetti che le hanno sostenute, nella misura del 36%, nel rispetto dei limiti di ammontare e delle modalità di cui all’art. 1 l. n. 449/1997 e relativi provvedimenti di attuazione, e per il periodo di applicazione delle agevolazioni previste dal medesimo art. 1. Successivamente, ne sarà prevista la detrazione dai tributi propri dell’ente competente. Cfr. G. Santi, Il partenariato pubblico privato e il contratto di
concessione, in Diritto dei contratti pubblici, (a cura di) F. Mastragostino,
Giappichelli, 2017, p 201
22
interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati ”.
Tipizzando le attività che possono essere oggetto di baratto, si delinea dunque un preciso ambito di intervento, privando il Comune del potere di individuare liberamente l’attività cui collegare le agevolazioni. Ciò si rende necessario in quanto la riduzione dei tributi, che è il corrispettivo “in natura” che la norma prevede per l’attività svolta, è soggetta al rispetto del principio della riserva di legge, ex art. 23 Cost.
Poi, prosegue l’articolo, “in relazione alla tipologia degli
interventi, gli enti territoriali individuano riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dalla associazione ovvero comunque utili alla comunità di riferimento in un'ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa”.
Il concetto di corrispondenza del tributo, per cui si prevede l’agevolazione, all’attività svolta dai cittadini-singoli o associati- dovrà esser valutato attentamente in sede di individuazione dell’agevolazione e dovrà rispettare i canoni di ragionevolezza e corrispondenza tra beneficio reso e agevolazione concessa.35 Non sembrano, dunque, esservi particolari limitazioni ai tributi per i quali potranno esser previste agevolazioni purché le attività svolte siano legate ai presupposti impositivi propri di ciascun tributo. Da una prima analisi della normativa si evince, dunque, che è compito dei singoli enti territoriali definire con proprio atto i criteri e le condizioni per la realizzazione di detti contratti.
L’area di intervento del baratto amministrativo concerne i servizi strumentali, le iniziative culturali e il recupero dei beni
23
pubblici e l’utilità retrocessa dall’amministrazione per la prestazione eseguita non prevede lucro, bensì riduzione o esenzione di tributi corrispondenti all’attività svolta dal privato o dall’associazione, in funzione dell’utilità che ne deriva alla Pubblica Amministrazione Locale.
In merito a quest’ultimo aspetto, ovvero alla qualificazione dell’agevolazione corrispondente alla remunerazione dell’attività svolta, deve in primo luogo evidenziarsi come la disciplina non si esprima sul punto. Pertanto, nell’assenza di criteri oggettivi di corrispondenza occorrerà anche in questo caso rifarsi a elementi di ragionevolezza nella quantificazione dell’agevolazione economica. Sicuramente poi, l’agevolazione fiscale dovrà essere connessa all’arco temporale di svolgimento delle attività e potrà essere rivolta sia ai cittadini uti singuli che all’associazione.36
Sebbene l’istituto del baratto amministrativo rientri ‘letteralmente’ tra i contratti di partenariato pubblico privato – in virtù della collocazione sistematica all’interno del Titolo I della Parte IV del Codice dei contratti - , va osservato che una parte della dottrina ha messo in discussione tale scelta legislativa37.
Invero, si è ritenuto che l’inclusione del baratto amministrativo tra le forme di partenariato pubblico privato avrebbe dovuto comportare il riconoscimento della natura giuridica di contratto
oneroso scritto anche al nuovo istituto. Sebbene nella
prospettiva degli appalti pubblici, il concetto di onerosità. sia piuttosto ampio, in realtà finora il baratto amministrativo non
36 F. Caringella-M Protto. Il codice dei contratti pubblici dopo il correttivo, Dike
2017. 783ss
37 F. Giglioni, Limiti e potenzialità del baratto amministrativo , in Riv.
24
ha manifestato spiccate caratteristiche di onerosità neanche in termini di assunzione dei rischi da parte del privato , ma al contrario, trattandosi di una forma di partenariato sociale ha un indiscutibile finalità pubblica che si sostanzia in agevolazioni di natura tributaria.38
Inoltre, il partenariato pubblico privato opera tra enti pubblici ed operatori economici, mentre il baratto amministrativo opera tra enti pubblici e cittadini singoli o associati. Ne consegue che, la componente imprenditoriale e professionale della parte privata costituisca un vero e proprio limite al baratto amministrativo39.
Dal confronto dei due istituti, emergono altre differenze, in quanto i contratti di partenariato pubblico privato hanno ad oggetto: “attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio da parte dell'operatore”, il baratto amministrativo al contrario ha ad
oggetto: “la pulizia, la manutenzione, l'abbellimento di aree
verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati” in cambio di “riduzioni o esenzioni di tributi”. In entrambi i casi sussiste evidentemente uno
scambio, tuttavia, come emerge chiaramente dal tenore della
38 F. Giglioni op.cit. p.11ss 39 F. Giglioni, op.cit. p 11
25
normativa sopraindicata, natura e finalità dello scambio sono molto diverse fra loro40.
Un’altra parte della dottrina41, per cercare di superare le
incertezze sollevate dalla collocazione e dalla disciplina codicistica, ha configurato il baratto amministrativo come “partenariato atipico” cosicché le varianti appena descritte sarebbero idonee non tanto a smentire la natura di partenariato quanto a identificare i profili di unicità del partenariato sociale. Ciò potrebbe trovare fondamento nell’art. 180, comma 8, del codice dei contratti pubblici e delle concessioni, che include nei partenariati pubblico privati “la finanza di progetto, la
concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentano le caratteristiche di cui ai comma precedenti”, lasciando aperta la possibilità di
includervi ulteriori fattispecie.
Si ricordi però che il baratto amministrativo è disciplinato dal codice, quindi è difficile considerare atipica tale figura. Ciò nonostante non può negarsi che la tipologia dei partenariati pubblico privati necessiti dell’applicazione di elementi e condizioni del tutto estranei al nuovo istituto42.
Ma l’effetto più dirompente che la riconduzione del baratto amministrativo nell’alveo dei contratti di partenariato pubblico privato provocherebbe, sarebbe quello di applicare le rigoros e regole generali in materia di selezione dei contraenti e,
40 S Villamena, op.cit. p 382
41 F Giglioni op.cit. p 12
26
soprattutto, di affidamento dell’intervento43, a cui si
aggiungerebbero quelle in materia di rimedi giurisdizionali e di vigilanza da parte dell’ANAC che vanificherebbero del tutto la
ratio dell’istituto, volto a stimolare e sostenere le iniziative
libere e positive dei cittadini a vantaggio della collettività. Al più, si potrebbe ipotizzare che in tal caso le amministrazioni pubbliche saranno tenute al rispetto dei principi basilari di qualsiasi azione amministrativa, ossia a quelli di non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento.
Da queste brevi osservazioni, dunque, non può condividersi totalmente l'inclusione di questo nuovo istituto nel codice degli appalti, precisamente, nella parte relativa al contratto di partenariato pubblico privato44. Se si prende come punto di
riferimento il criterio della materia trattata, guardando alla tipologia ed allo scopo degli interventi che ne stanno alla base, il baratto amministrativo dovrebbe più coerentemente collocarsi
43 F Giglioni. Limiti e potenzialità del baratto amministrativo , in Rivista
Trimestrale di scienza dell’amministrazione, 3, 2016 p.14
44 Arriva alle medesime conclusioni con argomentazioni in parte differenti
R. De Nictolis, che mette al luce come il nuovo codice, nel titolo II dedicato ai cc.dd. contratti esclusi totalmente o parzialmente dalla disciplina codicistica introduce una importante novità rispetto alla realizzazione, a spese del privato, di una opera pubblica. L’art 20 codice contr. al primo comma puntualizza che il codice non si applica all’amministrazione pubblica che “stipuli una convenzione con la quale un
soggetto pubblico o privato si impegni alla realizzazione, a sua totale cura e spesa e previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, di un’opera pubblica o di un suo lotto funzionale o di parte dell’opera prevista nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici” . Il privato
(secondo comma) deve presentare un progetto (con l’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate le opere) rimesso alla valutazione tecnica della stazione appaltante e questa valuta finanche gli schemi di contratto. La convenzione disciplina anche le conseguenze in caso di inadempimento comprese anche eventuali penali e poter i sostitutivi. (terzo comma). Come si legge nella relazione tecnica, “la previsione rappresenta
una innovazione nell’ordinamento giuridico e disciplina un aspetto relativo alla partecipazione della società civile nello sviluppo delle infrastrutture e delle opere pubbliche nell’ambito della sussidiarietà orizzontale”.
27
in una fonte che si occupi di urbanistica e/o edilizia piuttosto che in una che si occupa di appalti pubblici.45 Peraltro, alla luce delle considerazioni espresse, è evidente che tali istituti di partenariato sociale, quale espressione del fondamentale principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118 della Costituzione, rispondono ad una logica completamente diversa da quella che regge il settore della contrattualistica pubblica46.
3. DIFFERENZA DI DISCIPLINA TRA L’ART. 24 D. L. N. 133/2014 E L’ART. 190 DEL D. LGS. N. 50/2016
L’istituto del baratto amministrativo entra nel panorama giuridico nazionale dapprima con l’art. 11, comma 2, lett. f) del D. Lgs. n. 23/2011, afferente la disciplina dell’imposta municipale secondaria, e successivamente con l’art. 24 D.L.n.133/2014 convertito in L. n. 164/201447.
Pensato per venire incontro ai cittadini in difficoltà nel pagamento di un tributo locale, l’art. 24 d. l. n. 133/2014 è stato considerato alla stregua di una norma cornice che lasciava ampio spazio alle amministrazioni locali di individuare le forme di partecipazione della cittadinanza attiva, soprattutto se riunita in associazioni, per il miglioramento e la cura del p roprio Paese e Città. Nella lettera della norma, infatti, il richiamo ai “servizi
45 S. Villamena op.cit. p.382
46 In senso contrario si veda F. Maisto, L’autonomia contrattuale nel prisma
della sussidiarietà orizzontale, ESI, 2016, pp55 ss.
47 L’art. 24 d.l. n. 133/2014 non è stato immediatamente abrogato dalla
versione originaria del codice dei contratti del 2016, pertanto ha continuato a vigere con alcuni profili disciplinari differenti, ingenerando confusione sul reciproco ambito applicativo. Il d.lgs. correttivo ha risolto il problema abrogando espressamente l’art. 24.
28
barattabili” era generico e lasciava all’ente territoriale minore un ragionevole spazio di manovra nell’individuare l’attività della quale l’ente avvertiva la necessità.
L’istituto del baratto amministrativo, nella norma richiamata, prevedeva che i regolamenti comunali48 definissero le caratteristiche e le regole degli interventi dei cittadini, singoli o associati, purché collegati al territorio di riferimento, in una serie di attività a interesse generale. L’intervento della cittadinanza si configurava come sostitutivo di quello comunale. L’incentivo alla partecipazione scaturiva dal fatto che, in relazione alla tipologia dei predetti interventi, i comuni potessero deliberare riduzioni o esenzioni di tributi temporanee e comunque inerenti al tipo di attività posta in essere.
L’art. 190 del codice riprende con alcune modifiche la disciplina prevista dall’art. 24 dello Sblocca Italia49, completa
l’istituto e lo attrae nella materia dei contratti pubblici di partenariato sociale.
In primo luogo il riferimento è più in generale agli enti territoriali - Regioni, Province, Città metropolitane, Comune, Comunità montane - e non più solo ai Comuni.
L’art. 24 prevedeva infatti che “i Comuni possono definire i
criteri e le condizioni per la realizzazione di interventi su
48 Per potere effettivamente e legittimamente operare, le agevolazioni
dell’art. 24 D. L. n. 133/2014 dovevano essere introdotte nei regolamenti comunali, cioè previste in nor me deliberate dal Comune comunale ai sensi dell’art. 52 d.l. n. 446/1997. Dovevano poi essere conformi a elementi di indirizzo e contenimento della discrezionalità, quali il requisito dell’inerenza tra attività svolta e beneficio, i limiti imposti alle ipo tesi di esenzione da tributi, la priorità riconosciuta alle comunità di cittadini costituite in forme associative stabili e giuridicamente riconosciute.
49 G. De Benedetto Il baratto amministrativo tra vecchia e nuova
29
progetti presentati da cittadini singoli e associati, purché individuati in relazione al territorio da riqualificare ”. Nell’art.
190 c. contr., invece, il baratto amministrativo è attribuito agli enti territoriali cui è demandato individuare in relazione alla tipologia degli interventi, riduzioni o esenzioni di tributi in
relazione alla tipologia degli interventi, corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dall’associazione ovvero comunque utili alla comunità di riferimento in un’ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa”50.
Rispetto alle agevolazioni deliberabili ai sensi dell’art. 24 D. L. n. 133/2014, il dato evidente è, per un verso, la rimozione del richiamo alla “valorizzazione di una limitata zona del territorio urbano e extraurbano” e, per altro verso, l’assenza delle limitazioni alla discrezionalità della Regione o dell’ente territoriale – o Provincia autonoma -, non essendo evidentemente il legislatore nella condizione di imporle.
Infatti, ai sensi dell’art. 190 c. contr. le riduzioni e le esenzioni di tributi individuate dagli enti territoriali devono essere ‘corrispondenti’ al tipo di attività svolta dal privato o dall’associazione o comunque ‘utili’ alla comunità di riferimento in un’ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa: la norma prescinde dal concetto di inerenza – cui è invece legato l’art. 24 d. l. n. 133/2014 – ricorrendo a un non meglio definito requisito di
50 Vd. Zebri, Il baratto amministrativo secondo la Corte dei Conti e nella
nuova norma del codice degli appalti, in Azienditalia – Fin. e trib., 2016, 5,
441 secondo cui il baratto amministrativo con l’art. 190 c. contr. avrebbe fatto un “salto di qualità” perché divenuto strumento per tutti gli enti territoriali.
30
‘corrispondenza’. Ne è chiaro51, in questo contesto, se
‘corrispondenti’ al tipo di attività svolta debbano essere le riduzioni o esenzioni in sé o, genericamente, i tr ibuti oggetto di riduzione/esenzione: in quest’ultimo caso andrebbe compreso in cosa debba consistere tale ‘corrispondenza’ e in che cosa si differenzi dalla non richiamata ‘inerenza’. A ciò si somma, infine, la grande elasticità concessa – sempre in tema di agevolazioni tributarie – dall’altro requisito (alternativo e residuale) dell’utilità sociale. Secondo l’art. 190, infatti, a giustificare riduzioni o esenzioni di tributi è sufficiente la circostanza che possano dirsi comunque ‘utili’ alla comunità di riferimento in un’ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa52. Tale circostanza dilata
molto l’ambito applicativo del baratto perché identifica, sostanzialmente, un requisito funzional-teleologico privo di oggettivi punti di riferimento.
Per tale ragione si può ritenere che con tale ampia locuzione il legislatore abbia voluto disancorare il tributo dall’attività svolta, il che avrebbe compromesso l’utilizzo dell’istituto stesso riducendone di molto il campo di applicazione.
Nel codice dei contratti e delle concessioni, insomma, la discrezionalità concessa all’ente territoriale è molto ampia53:
con la riforma si è inteso infatti, valorizzare la relazione tra l’attività svolta e i servizi resi dal comune che da questa andranno sostituiti o integrati, prescindendo da qualsiasi stretta inerenza tra riduzione/esenzione e attività svolta.
51 Zebri op.cit. p 441
52 M. Corradino – S. Sticchi Damiani, op.cit. p 673
31
Rimangono naturalmente salvi i limiti della discrezionalità propri degli atti di natura regolamentare, da esercitare quindi con norme razionali e non discriminatorie54.
L’ambito dei possibili interventi, diversamente dai criteri e dalle condizioni identificativi del baratto, è previsto dalla legge e viene leggermente ridefinito dal nuovo testo, senza peraltro che vi sia una rilevante differenza rispetto al decreto Sblocca Italia. Si prevede che “i contratti possono riguardare la pulizia, la
manutenzione, l'abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati”. Viene quindi esplicitato che tra i cittadini e l’ente
territoriale sorge un vero e proprio rapporto contrattuale e questi contratti “possono” riguardare una serie di attività indicate dalla stessa norma: qui, come nell'art. 24 del D.L. n. 133/2014, non è chiara la natura dell’elenco delle attività che possono essere oggetto del baratto: se tassativa o esemplificativa.
In merito alla disciplina concernente l’agevolazione tributaria, la nuova norma prevede che in relazione alla tipologia degli interventi, “gli enti territoriali individuano riduzioni o esenzioni
di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato ”.
Manca pertanto il riferimento alla temporaneità delle esenzioni presente nell’art. 2455 – comunque recuperabile nelle delibere e,
più in generale, insito nelle caratteristiche dell’istituto stesso, in virtù del collegamento con l’attività svolta- e viene superata la
54 Zebri, op.cit. p.538
55 L’esenzione cui fa riferimento la norma era concessa per un periodo
limitato, per specifici tributi e per attività individuate dai Comuni, in ragione dell’esercizio sussidiario dell’attività posta in essere.
32
priorità attribuita alle associazioni stabili e giuridicamente riconosciute nella concessione delle agevolazioni.
La nuova disciplina manifesta un netto collegamento con il recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini.
Come visto, notevoli sono le assonanze con gli interventi di sussidiarietà orizzontale disciplinata dall’art. 189 c. contr., per la quale, peraltro, il legislatore delegato prevede una disciplina maggiormente analitica rispetto al passato.
Una differenza significativa tra i due istituti è costituita dal fatto che per il baratto amministrativo vi è la necessità che l’ente territoriale definisca i criteri e le condizioni con apposita delibera, diversamente, gli interventi di sussidiarietà orizzontale si inseriscono nel quadro degli strumenti urbanistici vigenti e l’ente locale può prescindere dall’adozione di ulteriori atti generali56.
56 Pur potendo comunque adottare un regolamento che ne disciplini attività
e processi. Cfr. M. Baldi, Locazione finanziaria, contratto di disponibilità e
33
4.
I
LIMITI
NORMATIVI
AL
BARATTO
AMMINISTRATIVO.
Ciò posto, occorre a questo punto analizzare più direttamente i limiti che la normativa in materia di baratto amministrativo pone.
A livello di fonti, dall’illustrazione dell’istituto fin qui svolta si evince che la normativa statale dovrà essere necessariamente integrata da quella di livello inferiore. Infatti, come fin qui illustrato, sono molte le lacune, rectius flessibilità, lasciate dall’art. 190 codice dei contratti.57
In particolare , a livello locale, saranno necessarie delle delibere di natura regolamentare per disciplinare più concretamente i settori in cui il baratto amministrativo risulterà praticabile nella dimensione di ciascun ente. Come già evidenziato peraltro, una parte della dottrina58, ritiene che l'uso della fonte regolamentare sarebbe assolutamente indispensabile trattandosi di un istituto con evidenti riflessi tributari, ambito, come noto, coperto da riserva di legge.
Per di più, ai fini di un’applicazione concreta dell’istituto, dopo l’adozione della delibera, saranno necessari anche singoli provvedimenti da parte di ogni settore organizzativo di ciascuna amministrazione il cui contenuto indichi le precise modalità mediante le quali il baratto amministrativo potrà essere praticato: come ad esempio il tempo massimo per lo svolgimento dell’iter istruttorio; le conseguenze derivanti da eventuali danni a cose o persone durante gli interventi oggetto
57 S. Villamena op.cit. p 384. 58 S. Villamena op.cit. p 384
34
di baratto; il monitoraggio periodico dell'andamento e la rendicontazione delle risorse utilizzate; la misurazione dei risultati nonché, le eventuali sanzioni che l'ente potrà irrogare, quando rilevi che le attività oggetto di baratto non siano state eseguite correttamente.
Ma soprattutto, come sottolineato in dottrina, ciascuna amministrazione che dovesse decidere di avvalersi di questo nuovo istituto sarà tenuta a fissare l'importo massimo relativo alla riduzione/esenzione del tributo coinvolto nel baratto, così da determinare anche la connessa riduzione delle ent rate tributarie corrispondenti. Il legislatore nazionale, difatti non pare affatto preoccuparsi di indicare l’identità di esenzione del tributo, lasciando di conseguenza, un ampio margine di manovra alla comunità locale.
Non sfugge, però, che dal punto di vista economico-finanziario, tale discrezionalità se non dosata con parsimonia, possa provocare rilevanti mancanze rispetto al complessivo gettito tributario di un determinato ente con ripercussioni notevoli sul bilancio dell’Ente stesso.
Nel complesso, da quanto finora rilevato e più in generale dal complesso normativo disegnato dalla legge, emergono una serie di limiti normativi così sintetizzabili: il baratto amministrativo dovrà riguardare progetti presentati da cittadini (singoli o associati) per una limitata zona del territorio urbano o extraurbano, rispettare la regola della corrispondenza (o inerenza) tra attività svolta ed esenzioni e/o riduzioni tributarie precedentemente accordate, interessare esclusivamente sconti
tributari ed essere concesso per un periodo di tempo limitato.59
35
In merito al primo punto, la disciplina sembra alludere ad una sorta di nesso fra interventi sul bene che si intendono svolgere e relativa comunità di riferimento proponente, esecutrice ed in ultimo beneficiaria degli stessi. Per questa via, il bene (pubblico o privato che sia) sembra assumere i connotati di bene
comune legato ad una specifica formazione sociale da un
rapporto duraturo e strutturato.
Riguardo al secondo punto, afferente alla regola della
corrispondenza tra attività svolta e tipo di esenzione o riduzione
tributaria accordata, tale limite, pur presente, come abbiamo già anticipato, può essere ricondotto all’ampio riferimento al concetto di ‘utilità’ sociale appositamente inserito dal legislatore per consentire allo strumento di operare a pieno nella realtà locale.60
In merito al terzo punto, ossia se il baratto potrà interessare esclusivamente tributi, la norma parla espressamente di questa fattispecie, di conseguenza, probabilmente non saranno ammissibili limitazioni alle obbligazioni pubbliche escluse da questa categoria.
Infine, sebbene la norma non indichi espressamente il periodo di tempo per svolgere l’attività oggetto del baratto e godere del beneficio tributario, si può dedurre implicitamente dalla ratio
legis che tale indicazione sia imprescindibile sicché essa andrà
certamente disciplinata dalla regolamentazione secondaria. Il vantaggio economico del privato dovrà corrispondere alla durata degli interventi svolti in sussidiarietà dai privati, non potendosi ammettere un'asimmetria temporale fra interventi e sconti tributari a ciò collegati.61
60 S. Villamena op.cit. p 384 61 ibidem
36
5.
IL
BARATTO
AMMINISTRATIVO
E
IL
PRINCIPIO
DI
SUSSIDIARIETA’
ORIZZONTALE
Anche se rivolte maggiormente alla fiscalità comunale e
regionale, ambedue le norme previste agli artt. 189 e 190 c. contr. si fondano sul principio di sussidiarietà orizzontale che ha avuto un primo riconoscimento con l’art. 2 della legge 3 agosto 1999, confluito poi nel testo unico degli enti locali, d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 che ha poi trovato copertura costituzionale nel comma 4 dell’art. 118 della Costituzione: “…Stato, Regioni,
Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.”.
Quest’ultimo ha due sfaccettature, entrambe positivizzate nel nostro ordinamento costituzionale dall’art. 118 Cost., così come modificato dalla riforma del 2001: verticale ed orizzontale.
Partendo dalla definizione dei due principi possiamo dire che il principio di sussidiarietà verticale riguarda le relazioni tra pubblici poteri, il principio di sussidiarietà orizzontale riguarda invece il rapporto tra pubblici poteri e privati. Quest ’ultimo comporta che i pubblici poteri, in presenza di un’iniziativa autonoma dei privati, non possono sostituirsi ad essi nello
37
svolgimento di quella determinata attività di interesse generale, ma devono favorire l’estrinsecarsi di quella privata62.
La sussidiarietà orizzontale esprime dunque, il criterio di ripartizione delle competenze tra enti locali e soggetti privati, individuali e collettivi, operando come limite all’esercizio delle competenze locali da parte dei poteri pubblici. L’esercizio delle attività d’interesse generale spetta ai privati o alle formazioni sociali e l’ente locale ha un ruolo sussidiario di coordinamento, controllo e promozione. Quindi essa è funzionale a incoraggiare nuove forme di collaborazione tra cittadini e istituzio ni pubbliche, finalizzate alla tutela del bene comune.
In altri termini, il principio costituzionale di sussidiarietà ribadisce in modo assoluto e definitivo l'importanza dell'azione volontaria. In questo contesto i cittadini diventano soggetti attivi nella cura dei beni comuni con la conseguenza che il Comune beneficia di risorse, competenze ed esperienze di cui si fanno portatori i soggetti privati.63
62 Dall’art. 118 Cost. si desume che le attività di interesse generale non
sono monopolio esclusivo dei pubblici poteri, ma possono essere svolte anche dai privati. L. Franzese, Percorsi della sussidiarietà, Cedam, 2010, pp57ss
63Le misure agevolative, difatti, si indirizzano verso la partecipazione delle
‘comunità locali’. In questo senso la previsione evoca e asseconda l’idea del community empowerment, utilizzando la leva fiscale quale incentiv o al
civic engagement.
Negli ultimi decenni, difatti, si è assistito ad un crescente interesse da parte degli studiosi di differenti discipline e da parte del legislatore verso modelli organizzativi e soluzioni istituzionali che hanno come protagonista la comunità e il suo empowerment. A proposito dei processi di rigenerazione urbana, si è sottolineato che le risorse affidate alle community enterprises siano, prevalentemente, spazi residuali o immobili dismessi – concessi da enti pubblici – contraddistinti da elevati costi per la manutenzione e la gestione. A differenza di istituti, propri di altri ordinamenti, la disciplina del baratto amministrativo non riesce a mettere a frutto le potenzialità del principio di sussidiarietà orizzontale. Nonostante il più recente intervento di modifica, l’istituto si presenta, per così dire, ‘manovrato dall’alto’ nel senso che è l’amministratore locale a individuare le attività che sono ammesse all’esenzione dai tributi. Ciò inevitabilmente ‘frena’ le
38
Nonostante tale differenza, sussidiarietà verticale e orizzontale si incrociano l’una con l’altra.64 Quando il problema è quello
della allocazione delle funzioni fra i diversi livelli istituzionali, la sussidiarietà verticale consente di individuare il livello più adeguato allo svolgimento di una determinata funzione non tanto basandosi sulla ‘vicinanza’ tra cittadini e istituzioni, quanto della capacità di ciascuno di tali livelli di soddisfare l’interesse generale. La sussidiarietà verticale consente in tal modo l'allocazione delle funzioni pubbliche non sulla base di un astratto schema istituzionale, quanto piuttosto di un obiettivo concreto di crescita della persona e di difesa della sua dignità65.
Una volta individuati i livelli istituzionali più adatti al perseguimento dell'interesse generale attraverso lo svolgimento delle varie funzioni pubbliche, la sussidiarietà orizzontale consente alle istituzioni titolari di tali funzioni di perseguire l’interesse generale non più da sole, ma insieme ai cittadini, singoli e associati. È come se la sussidiarietà orizzontale aprisse ai soggetti pubblici spazi finora inesplorati per la realizzazione della loro missione costituzionale, consentendo di affiancare alle istituzioni pubbliche i privati, non più soltanto come strumenti della loro azione attraverso istituti come l’appalto o la concessione, bensì quali alleati autonomi consapevoli e
potenzialità della sussidiarietà orizzontale che, in tal modo, privata di ogni spontaneità, non può esprimersi adeguatamente. Vd P. Leyland The
localism Act 2011: Local Governement Encounters the ‘Big Society?, in
Istituzioni del federalismo, 4, 2012, pp.770 ss.
64 G. Arena, il principio di sussidiarietà orizzontale nell'art.118, u.c. della
costituzione, in Rivista elettronica di diritto pubblico, di diritto dell'economia e di scienza dell'amministrazione a cura del Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche "Vittorio Bachelet" - Luiss Guido Carli. pp. 11ss.
