L’opportunità della scelta legislativa di prevedere espressamente la fattispecie del divieto di abuso d

La mancanza di una disciplina positiva a livello comunitario in materia di dipendenza economica, che pure, come esposto ai precedenti paragrafi , costituisce figura

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G. Colangelo, op. ult. cit., pag. 149, con efficacia: “Questo tentativo, francamente goffo – se non fosse per

i danni che potrebbero provocare nei vari ordinamenti nazionali -, denuncia in maniera inequivocabile l’inadeguatezza di un atteggiamento che, dinanzi ad una fattispecie ritenuta anticoncorrenziale, se non può appoggiarsi all’abuso di posizione dominante, costruisce artificiosamente lo scenario di un’intesa”.

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Rilevano A. Palmieri – R. Pardolesi, op. ult. cit., c. 83-84: “Il punto critico si raggiunge, invero, là dove il

fatto illecito dovrebbe coabitare con il contratto e, se mai, per il suo tramite alimentare il pregiudizio in capo ad uno dei contraenti (id est, quello che patisce la ‘vessazione’). Ci si può chiedere, allora, se non convenga ribaltare la prospettiva e apprezzare l’abuso di dipendenza economica in primis quale fattispecie costitutiva di un tort, con la capacità di innescare all’occorrenza, tra i meccanismi secondari di difesa, la sanzione dell’invalidità”.

conosciuta dalla giurisprudenza, potrebbe, alla luce dei criteri dettati dalla sentenza Courage, creare non poche difficoltà interpretative ed applicative non solo all’interno dell’ordinamento comunitario, ma anche all’interno dei singoli ordinamenti degli Stati membri, rendendo ancor più importante il ruolo che sarà chiamato a svolgere l’art. 9 l. subfornitura nella sua attuale formulazione134.

Di tale difficoltà sembra, peraltro, essere ben conscio il legislatore comunitario, che nel Regolamento n. 1/2003 sulla modernizzazione del diritto comunitario antitrust al considerando n. 8 afferma che “non dovrebbe essere fatto ostacolo, ai sensi del presente

regolamento, all’adozione e all’applicazione da parte degli Stati membri, nei rispettivi territori, di leggi nazionali sulla concorrenza più severe che vietano o sanzionano un comportamento unilaterale delle imprese. Tali leggi nazionali più severe possono prevedere disposizioni che vietano o sanzionano un comportamento illecito nei confronti di imprese economicamente dipendenti”.

Ferma, dunque, la natura di strumento posto a tutela della concorrenza dell’abuso di dipendenza economica attraverso la tutela dell’imprenditore dipendente, non sembra seriamente dubitabile, alla luce di quanto finora esposto, che l’individuazione di tale fattispecie richieda l’utilizzazione di nuovi criteri ermeneutici che consentano di uscire dalla rigida alternativa tra abuso di posizione dominante e intesa restrittiva per valutare adeguatamente tutte quelle condotte unilaterali poste in essere da soggetti che, pur non avendo una posizione dominante nella corrente accezione antitrust, siano comunque in grado di alterare il corretto funzionamento del mercato.

Per quanto attiene alla nozione di potere economico su cui poggia il concetto di abuso di dipendenza economica, riteniamo che essa sia più estesa di quanto comunemente

134

Rileva G. Colangelo, op. ult. cit., pag. 153: “La recente riforma ha il merito di tentare di estrarre la

fattispecie dalle sabbie mobili sancendo, per quanto tramite il contorto disegno di una sua sembianza bicefala, l’ingresso della dipendenza economica nell’alquanto esclusivo club antitrust. Il timore è che, tuttavia, l’intervento legislativo non sia sufficiente e che, come sembrerebbe dimostrare la totale assenza di provvedimenti dell’Autorità garante, a tutt’oggi l’abuso di dipendenza economica continui ad essere trattato alla stregua di un figlio di un dio minore”.

si intenda, ricadendovi sia le situazioni di dominio sul mercato sia le situazioni di dominio connesse ad un dato rapporto contrattuale, cosicché le regole di tutela della concorrenza appaiono utilizzabili non solo quando si riscontri un potere di mercato in capo ad un soggetto, ma operano direttamente sul contenuto dei rapporti contrattuali, andando ad intaccare in tal modo la sfera di autonomia delle parti.

A nulla vale, come peraltro già accennato, contrapporre diritto della concorrenza e diritto dei contratti, essendo il mercato null’altro che un insieme di relazioni contrattuali, e rappresentando l’approfittamento della situazione di dipendenza, dunque, una conseguenza dell’incapacità del mercato di fornire ai soggetti deboli alternative adeguate per sottrarsi agli abusi.

L’istituto dell’abuso di dipendenza economica, nell’ottica di una politica antitrust finalizzata al benessere sociale, deve, pertanto, essere inteso quale strumento deputato a sanzionare e, possibilmente, a correggere le imperfezioni del mercato che generano una perdita di efficienza, a prescindere da qualsiasi valutazione di giustizia distributiva135, e quindi a prescindere da mere esigenze di tutela del soggetto debole.

Alla luce di quanto esposto ci sembra corretto sostenere che, assunta la natura anticoncorrenziale dell’istituto, non sia esatto ritenere che le ipotesi di abuso di dipendenza economica che abbiano rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato coincidano con l’abuso di posizione dominante, e che come tale non fosse necessaria una apposita disciplina, in quanto la panoramica della giurisprudenza comunitaria sopra offerta ci sembra abbia posto in rilievo le difficoltà ricostruttive e sistematiche affrontate da

135

Rileva P. Piroddi, Contratto e mercato…cit., pag. 115, in merito alla giurisprudenza comunitaria in materia di abuso di posizione dominante: “In nessun caso, i valori della giustizia distributiva, quali le finalità

di salvaguardia dell’indipendenza imprenditoriale, la tutela sociale del contraente debole professionale e della permanenza sul mercato delle piccole e medie imprese hanno guidato tali decisioni. Al contrario, nella prospettiva della workable competition comunitaria, la tendenza ad eliminare dal mercato le imprese meno efficienti è inevitabile conseguenza del meccanismo della concorrenza e della funzionalità del mercato e del sistema economico generale”.

quest’ultima nel riconoscere e sanzionare efficacemente tali forme di abuso esclusivamente in base agli artt. 81 e 82 Trattato CE.

Ci sembra, inoltre, corretto affermare che esista una competenza concorrente tra Antitrust e giudice ordinario.

Quest’ultimo, prescindendo da qualunque considerazione in merito alla sua effettiva capacità di affrontare le complesse problematiche connesse alla figura della dipendenza economica, potrà essere sempre chiamato a giudicare ai sensi dell’art. 9 l. subfornitura.

Viceversa l’Antitrust si attiverà, in ossequio ai principi di economicità ed efficienza della propria azione, solo laddove l’abuso di dipendenza economica assuma particolare rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato. È evidente, infatti, che solo in seguito ad un giudizio di valore sulla rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato di un abuso di dipendenza economica potrà dirsi se quest’ultimo abbia rilevanza concorrenziale diretta, nel senso di legittimare l’intervento dell’Antitrust, o meno. Tale giudizio sarà chiaramente di competenza esclusiva dell’Antitrust stesso, e riteniamo che possa essere fondato non tanto sulla valutazione del potere di mercato dell’impresa forte, quanto, piuttosto, sulla base, o comunque sulla falsariga, della figura giurisprudenziale della mancanza di ripercussioni sensibili sul mercato sviluppata a livello comunitario in relazione all’applicazione dell’art. 81, Trattato CE (i cosiddetti Bagatellkartellen)136, che viene rapportata alla relativa debolezza delle imprese coinvolte assumendo come indici di prima approssimazione le ridotte dimensioni, in termini di quote di mercato, dei soggetti interessati, ma anche il carattere concentrato o declinante del mercato, gli effetti sui mercati correlati, la presenza di reti di intese di analoga natura, la gravità delle relazioni137.

136

In tal senso Assonime, Disposizioni in materia di abuso di dipendenza economica e di imprese che

esercitano servizi di interesse economico generale, Circolare n. 46, 25 ottobre 2001, pag. 7.

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Capitolo II. LA FATTISPECIE RILEVANTE