Riprendendo l’art. 6 del d.lgs. n. 231/2001, questo prevede la possibilità per l’ente di non rispondere per reati commessi da soggetti in posizione apicale a condizione che sia stato affidato il compito di vigilare sul funzionamento, l’efficacia e l’osservanza del modello organizzativo ad un organismo di controllo, interno all’ente, dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo: l’Organismo di Vigilanza (OdV), che quindi assume un ruolo centrale e fondamentale per l’impresa che vuole adempiere al decreto 44.
Tale organismo ha il compito di vigilare sulla capacità del modello di prevenire la commissione dei reati previsti dal decreto, ma anche di curarne l’aggiornamento e gli adattamenti necessari.
L’OdV, nell’ambito della sua attività, svolta in piena autonomia operativa, dovrà: vigilare sull’applicazione, sul funzionamento e sull’effettività del modello
organizzativo approvato dall’organo dirigente;
verificare l’adeguatezza del modello a prevenire situazioni che presentano il rischio di commissione dei reati previsti dal d.lgs. 231/2001;
44 Si veda: L’organismo di vigilanza ex D.Lgs. n. 231/2001, il Sole 24 Ore, 2012
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verificare periodicamente l’efficacia del sistema di deleghe in vigore presso l’ente;
proporre l’aggiornamento del modello per adeguarlo a nuove situazioni di rischio o per correggerne i contenuti non più efficaci (in particolare l’organo si occuperà, oltre che di effettuare le proposte di aggiornamento, anche di seguirne il follow-up, al fine di verificare l’attuazione e l’effettiva funzionalità delle soluzioni proposte);
segnalare all’organo dirigente le violazioni accertate del modello organizzativo al fine di adottare gli opportuni provvedimenti.
La normativa in esame non indica requisiti specifici, né in tema di numero di componenti, né in materia di appartenenza a particolari categorie professionali. Ferma restando la possibilità di nominare un organo monocratico o plurisoggettivo, è indubbio che la funzione debba possedere conoscenze professionali miste. A tal proposito, le linee guida di Confindustria fanno riferimento a competenze nel campo statistico, nella valutazione dei rischi, senza tralasciare le conoscenze aziendalistiche contabili e giuridiche.
Le linee guida di Confindustria appena citate suggeriscono poi una serie di requisiti da attribuire all’OdV, in particolare:
autonomia e indipendenza; professionalità;
continuità d’azione.
Nell’ambito dei poteri di iniziativa e controllo che il legislatore ha voluto affidare all’Organismo di Vigilanza, tale funzione agirà in autonomia rispetto ai vari componenti aziendali, in particolare alle posizioni che si trovano al vertice; più specificatamente, l’OdV non dovrà subire interferenze o pressioni da tali soggetti e potrà avere libero accesso alla documentazione aziendale necessaria nella fase ispettiva, rispettando un proprio codice di autoregolamentazione.
I membri dell’OdV devono poi essere indipendenti, cioè non devono essere condizionati a livello economico o personale e non devono trovarsi in situazioni di
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conflitto di interesse, anche potenziale; tutto ciò al fine di garantire la massima imparzialità di giudizio.
Dal punto di vista organizzativo, a rafforzamento dei requisiti di autonomia e indipendenza, le linee guida di Confindustria suggeriscono di inserire l’OdV alla posizione gerarchica più alta, al pari, ad esempio, del CdA o dell’amministratore unico, e di non attribuire a tale organismo compiti operativi, in modo da non compromettere l’obiettività del giudizio.
Il requisito della professionalità si riferisce al bagaglio di strumenti e tecniche che l’Organismo di vigilanza deve possedere per poter svolgere efficacemente la propria attività.
Infine, affinché l’OdV agisca con efficacia e nel rispetto del principio della continuità d’azione, è richiesto che la funzione operi, soprattutto nelle aziende di medie e grandi dimensioni, con un impegno esclusivo (o comunque prevalente) e a tempo pieno, in modo tale da assolvere con continuità, efficienza e tempestività i diversi compiti ad esso affidati e garantire l’efficace e costante attuazione del modello.
Possono dunque sintetizzarsi così i requisiti richiesti all’Organismo di Vigilanza dal d.lgs. 231/2001:
Figura 4: requisiti dell’OdV
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Per quanto riguarda la composizione dell’OdV, non prevedendo niente in merito, il legislatore ha tacitamente sancito che tale organismo possa essere composto da uno o più soggetti, interni e/o esterni all’azienda.
L’ente ha inoltre la possibilità di utilizzare una funzione già esistente, purché sia garantita l’autonomia e l’indipendenza, così come di nominare una funzione ad hoc.
Nelle linee guida di Confindustria le varie possibilità sono così riassunte:
attribuzione del ruolo di Organismo di Vigilanza al Comitato per il Controllo Interno, ove esistente, purché composto esclusivamente da amministratori non esecutivi o indipendenti;
attribuzione de ruolo di Organismo di Vigilanza alla funzione di Internal Audit, ove esistente;
creazione di un organismo ad hoc, a composizione monosoggettiva o plurisoggettiva, costituito, nel secondo caso da soggetti interni all’ente (es. responsabile dell’internal audit) e/o da soggetti esterni (es. consulenti); per gli enti di piccole dimensioni, attribuzione del ruolo di Organismo di
Vigilanza all’organo dirigente.
Peraltro, qualora l’ente risulti dotato di un Collegio Sindacale (o organo equivalente nel caso di adozione di forme di governo societario differenti da quella tradizionale45), potrebbe avvalersi di un’altra opportunità offerta dal decreto 231 (in seguito alle modifiche introdotte dalla legge 183 del 201146): l’attribuzione delle funzioni di Organismo di vigilanza al Collegio Sindacale.
45 Per le figure equivalenti al Collegio Sindacali nei modelli diversi da quello tradizionale si veda
Culasso F., Gestione del rischio e controllo strategico. Un’ottica sistemica aziendale, Giappichelli Editore, 2009, p. 155.
46 La Legge n. legge 183/2011 (nota anche come Legge di Stabilità 2012), all'art. 14, comma 12,
introduce la facoltà per il collegio sindacale di svolgere le funzioni dell'Organismo di Vigilanza; a seguito di questa disposizione, viene quindi inserito nell'art. 6 del d.lgs. 231/2001 il comma 4- bis: “nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell'organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b)”.
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Al fine di poter espletare efficacemente i suoi compiti, all’OdV sono attribuiti i seguenti poteri:
potere di autoregolamentazione: l’OdV deve poter autodeterminare le proprie regole comportamentali e procedurali, attraverso la redazione di un proprio Regolamento, il quale disciplina diversi profili, tra i quali l’obiettivo e l’ambito di applicazione, la frequenza e le modalità di convocazione e svolgimento delle riunioni, le eventuali deleghe ai singoli componenti in relazione a specifiche tematiche, le modalità di deliberazione, di comunicazione con le funzioni aziendali, di acquisizione e gestione di informazioni e documentazione, nonché l’utilizzo delle risorse finanziarie47.
potere ispettivo: si sostanzia in verifiche obbligatorie su alcuni aspetti significativi, quali la gestione finanziaria e le operazioni di tesoreria, la verifica dell’interpretazione delle disposizioni del codice etico e comportamentale, del modello e delle procedure aziendali previste.
potere sanzionatorio: prevede l’attivazione di procedimenti disciplinari nei confronti di chi non abbia rispettato il modello adottato.
Inoltre, sono necessari dei flussi informativi, sia nei confronti dell’OdV che da parte dello stesso.
Come dettato dalla norma, il modello deve «prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli»; l’OdV deve essere, quindi, costantemente informato di quanto accade in azienda e di ogni aspetto, sia gestionale che operativo, di rilievo attraverso strumenti quali il reporting interno, le note dell’organismo dirigente, le comunicazioni interne/esterne, ecc.).
L’OdV dovrà a sua volta relazionarsi costantemente con l’organo dirigente e gli organi di controllo per indirizzarne l’azione e sollecitarne reazioni nell’ambito
47 L’OdV deve necessariamente avere a disposizione un budget finanziario, ciò al fine di
rafforzare il requisito dell’autonomia che caratterizza l’operato di tale organo, nonché di garantire il funzionamento del modello stesso; un’attività di controllo svolta in carenza di risorse finanziarie potrebbe infatti pregiudicare l’impianto stesso dell’organizzazione.
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delle rispettive competenze. Oltre alla comunicazione dei risultati delle verifiche, altri flussi informativi dall’OdV al CdA possono riguardare la formulazione di proposte di aggiornamento del modello e la segnalazione di violazioni accertate del modello.