I potenziali fattori distorsivi nella fase dell’accertamento giudiziale della colpa professionale

Una tappa imprescindibile nell’accertamento della colpevolezza è costituita dalla valutazione della correttezza della condotta tenuta dal terapeuta per verificare la sua conformità (secondo la prassi consolidata in ambito giurisprudenziale) al modello comportamentale dell’homo eiusdem condicionis et professionis. Il reato colposo si

169 _{Si pensi, oltre alle condotte particolarmente “preoccupati” del malato} (come aggressioni compiute o tentate), alle dichiarazioni che lascino presagire specifici intenti aggressivi nei confronti di terzi.

sostanzia, infatti, nella realizzazione di un evento tipico a causa dell’inosservanza delle regole cautelari.

Sembra dunque opportuno – a questo punto dell’analisi – approfondire la tematica appena introdotta, giacché “il terreno nel quale il delicato equilibrio tra esigenze del paziente e istanze della professione medica va indagato, nella ricerca del punto di equilibrio che segna il passaggio dal lecito all’illecito, non può che essere quello delle regole cautelari applicabili al caso, con le annesse difficoltà di definizione contenutistica.”170

La regola cautelare da rispettare nel caso concreto è ricavata da un’attenta valutazione dei rischi cui la patologia espone il paziente: è, infatti, l’esigenza di contrastare un determinato rischio, per il paziente e per i terzi, che circoscrive – sul versante della responsabilità colposa – le regole cautelari cui deve attenersi il medico171_.

Tanto in dottrina quanto in giurisprudenza i tradizionali parametri d’individuazione delle regole cautelari (al cui rispetto deve attenersi l’agente) sono fondati sul requisito della prevedibilità dell’evento

170 _{CUPELLI C., Non tutto ciò che si può si deve anche fare. I rapporti tra}

obblighi impeditivi, consenso e regole cautelari: il caso dello psichiatra, cit.,

p. 227. L’Autore propone un esempio che illustra efficacemente come il vaglio del rispetto delle regole cautelari sia idoneo a delimitare le potenzialità espansive della posizione di garanzia: “Soccorre l’esempio del suicidio di un paziente affetto da turbe mentali e dei margini di responsabilità omissiva ascrivibili al terapeuta. Qualora si arrivi a dimostrare che questi abbia applicato, nell’economia complessiva della specifica valutazione clinica, la terapia più aderente alla condizione del malato ed alle regole dell’arte psichiatrica (ad esempio un trattamento a carattere domiciliare, con somministrazione di farmaci antidepressivi appropriati), potrà dirsi che il medico non avrebbe dovuto comportarsi diversamente da come ha fatto, disponendo una differente iniziativa (pur fattualmente dotata di efficacia impeditiva dell’evento), e concludersi che, non avendo errato nel non averla disposta, non abbia omesso una condotta doverosa.”, p. 239. 171 _{CASTRONUOVO D.-RAMPONI L., Dolo e colpa nel trattamento medico}

sanitario, in Le responsabilità in medicina, a cura di BELVEDERE A.- RIONDATO S., in Trattato di biodiritto, diretto da S. RODOTÀ E P. ZATTI,

Milano, 2011, p. 947; CUPELLI C., La responsabilità colposa dello psichiatra tra ingovernabilità del rischio e misura soggettiva, in Dir. pen. proc., 9, 2012, p. 1106, il quale evidenzia come da tale circostanza emerga

con chiarezza il collegamento tra il perimetro della posizione di garanzia e rischio consentito.

lesivo. Tuttavia tali criteri invalsi nella prassi – basandosi su un parametro così periclitante – non sembrano coordinarsi adeguatamente con l’ambito di cui si sta trattando, giacché il ricorso a tale criterio per enucleare il quantum di diligenza richiesta al medico psichiatra “rischia di condurre alla costruzione di regole cautelari incerte e che risolvono il conflitto tra l’interesse alla salute del paziente e quello della collettività in modo troppo sbilanciato a favore di quest’ultimo.”172

Il processo di decisione giudiziale sull’idoneità del trattamento terapeutico in concreto praticato (come conforme o non conforme alle regole cautelari) rischia, infatti, di essere inficiato da diversi fattori potenzialmente distorsivi, relativi proprio al giudizio predittivo. Il primo rischio, già evidenziato, è quello concernente l’adozione di un concetto troppo ampio di prevedibilità, che faccia degradare il giudizio prognostico alla rilevazione di una minima possibilità che si verifichi l’evento lesivo. A ben vedere, l’adesione ad una simile impostazione avrebbe effetti paralizzanti (nell’attuale contesto della medicina difensiva) non solo nel settore della psichiatria, ma nell’intero ambito medico, nel quale si registrano sempre profili di potenziale pericolosità dell’attività terapeutica, che devono tuttavia essere tollerati nell’ottica del superiore interesse alla salute (sociale e collettiva) e i cui possibili esiti lesivi non possono costituire la base di una addebito di responsabilità in capo al medico – anche se eziologicamente connessi alla sua condotta – laddove questi abbia operato secondo le leges artis applicabili al caso concreto e disponibili allo stato dell’arte.

Il secondo insidioso meccanismo distorsivo nell’accertamento della prevedibilità nel campo della responsabilità medica è costituito dalla c.d. “distorsione del senno di poi” (hindesight bias). Esso consiste, per la verità, in un fenomeno immanente a qualsiasi giudizio

172 _{CINGARI F., Presupposti e limiti della responsabilità penale dello}

controfattuale, ma rischia di manifestarsi con particolare virulenza in quei settori connotati da elevati margini d’incertezza.

Si tratta di una distorsione retrospettiva ed inconsapevole del giudizio sul passato che è stata studiata nell’ambito della psicologia cognitiva. Questo fenomeno, messo in luce per la prima volta da Fischhoff della Carnegie Mellon University173, fa sì che dopo il verificarsi di un determinato evento, questo appaia più probabile di quanto prima si pensasse che fosse: ciò determina, di conseguenza, che le persone siano indotte a sovrastimare la propria capacità di prevedere gli eventi e che ritengano più difficilmente “scusabile” l’assenza di una simile lungimiranza nel soggetto della cui responsabilità si discute.

Si è osservato in dottrina, in merito alle possibili ragioni alla base di questo meccanismo, come esso risponda all’esigenza umana di razionalizzazione degli eventi e come questa sia a sua volta associata alla ricerca di una rassicurazione dalla minaccia dell’ignoto174_{. A mo’} di usbergo nei confronti della nube d’incertezza che circonda la genesi di ciò che accade, si atteggia anche la ricerca di un soggetto su cui “scaricare” la colpa della verificazione degli eventi (specie se particolarmente gravi), per non arrendersi alla fatalistica accettazione del loro fluire175.

Riconducendo questo discorso alla materia oggetto di studio, è dunque tangibile il rischio – anche considerando la frequente lesione di beni giuridici del calibro dell’integrità psicofisica o della vita – che il

173 _{In merito a questo fenomeno nell’ambito della psicologia cognitiva:} FISCHHOFF B., Hindsight ≠ foresight: the effect of outcome knowledge on

judgment under uncertainty, in Journal of Experimental Psychology: Human Perception and Performance, 1, 1975, pp. 288 ss. Riferimenti ad esso

nell’ambito della medicina si leggono in Appendice a KAHNEMAN D.,

Pensieri lenti e veloci, Mondadori, 2012; FORTI G.-CENTONZE F., Diritto e

sapere scientifico in campo sanitario: un progetto di integrazione multidisciplinare, in Riv. it. med. leg., 2011, pp. 921 ss.; DI GIOVINE O., La responsabilità penale del medico: dalle regole ai casi, in Riv. it. med. leg.,

2013, 1, pp. 62 ss.

174 _{MERRY A-MCCALL SMITH A., L’errore, la medicina e la legge, Milano,} 2004, p. 231.

fenomeno dell’hindesight bias s’innesti nella valutazione giudiziale della responsabilità dello psichiatra e che l’esigenza di “colpevolizzazione” trovi sfogo nella responsabilizzazione del singolo (lo psichiatra), nella ricerca giustizialista di un responsabile su cui catalizzare le ansie punitive che imperversano a livello sociale. Si è evidenziato, infatti, come si profili pericolosamente elevato il pericolo che l’elemento della colpa venga “manipolato” e che si “scarichi” sul medico il rischio della natura sostanzialmente congetturale del sapere psichiatrico176.

Il pericolo che si segnala è quello che “i giudici, posti di fronte a casi drammatici che destano allarme nell’opinione pubblica, potrebbero cedere alla tentazione di (per dir così) criminalizzare gli stessi psichiatri, (ri-) trasferendo su di loro compiti di natura squisitamente “custodialistica” e così “ripristinando” per via giudiziaria una concezione della malattia mentale, e del relativo trattamento, che finirebbe col contraddire i nuovi principi ispiratori della l. 180/78”177.

3.2.5. L’individuazione delle regole cautelari: profili critici e