Profili generali del Kündigungsschutzgesetz

La disciplina tedesca sulla flessibilità in uscita rappresenta – su scala europea – un valido e riconosciuto paradigma di ponderazione degli interessi datoriali e dei lavoratori (Interessenabwägung), socialmente orientato (Sozialauswahl), espressione anch’essa di un approccio alla flexicurity nell’impresa anziché nel mercato. La legge di protezione dal licenziamento (Kündigungsschutzgesetz – KSchG) è stata introdotta nel 195185, riformata nel 196986 e oggetto di ultima rilevante87 revisione nel 2003, nella cornice della riforma Hartz (Gesetz zu

Reformen am Arbeitsmarkt)88.

Il Kündigungsschutzgesetz si applica alle imprese di certe dimensioni89 (oltre dieci dipendenti)90, nei confronti dei lavoratori che abbiano maturato oltre sei

85 _{Cfr. B}

OLDT, La stabilità dell’impiego nel diritto tedesco, in AA.VV., La stabilità

dell’impiego nel diritto dei Paesi membri della CECA, Comunità europea del carbone e

dell’acciaio-Alta autorità, Lussemburgo, 1958, 70.

86 _{Sulla portata delle novità introdotte nel 1969, si consultino, in particolare, G}

AETA, Appunti

sul sistema dei licenziamenti nella Repubblica federale tedesca, in PANUCCIO (a cura di), Studi

in memoria di Domenico Napoletano, Giuffrè, 1986, 733; BALDASSARRE, La tutela contro il

licenziamento nell’ordinamento tedesco, ne Il Diritto del lavoro, 2001, I, 199; DÄUBLER, Il

caso tedesco, in AA.VV., I licenziamenti individuali, in QDLRI, 2002, n. 26, 195 ss.

87

Constano ulteriori modifiche, seppur marginali, da ultimo in forza dell’Artikel 3 Absatz 2

des Gesetzes vom 20. April 2013 (BGBl. I S. 868). 88 _{Si rimanda al testo tradotto a cura di B}

ORZAGA,BOLEGO, La legge tedesca per la protezione

contro i licenziamenti (nella versione del 25 agosto 1969, da ultimo modificata dalla l. 24 dicembre 2003), in RIDL, 2005, fasc. 3, 93. Sulla portata delle novità introdotte in tal sede,

nello specifico, CORTI, Lento ma inesorabile tramonto della stabilità reale? Qualche

riflessione italiana sulla riforma della disciplina dei licenziamenti in Germania, in RIDL,

2005, fasc. 3, 365; GRIVET FETÀ, La riforma dei licenziamenti in Germania nove anni dopo:

imparare piuttosto che imitare?, in QFMB Saggi/Ricerche, 2012, n. 3, III; GRIVET FETÀ, I

licenziamenti in Germania, in PEDRAZZOLI (a cura di), Le discipline dei licenziamenti in

Europa. Ricognizioni e confronti, Franco Angeli, 2014, 93.

89 _{Il riferimento è propriamente all’unità produttiva, anziché all’impresa (D}

ÄUBLER, Il caso

tedesco, cit., 227). Per le imprese di dimensioni inferiori trova applicazione un regime di tutela

“di seconda classe” (Kündigungsschutz zweiter Klasse; cfr. HANAU, Die wiederholte Reform

des arbeitsrechtlichen Kündigungs- und Befristungsschutzes, in ZIP, 2004, 1170). D’altra

parte, la maggior tutela trova applicazione (a prescindere dai limiti dimensionali) nel caso ricorrano gli estremi del licenziamento nullo, per violazione di norme inderogabili di legge o per contrarietà ai buoni costumi (§§ 134 ss. BGB), tra cui, in particolare, il licenziamento discriminatorio, per rappresaglia, “capriccioso” o totalmente immotivato; ciò, in linea col

58 Italia-Germania, una comparazione dei livelli di competitività industriale

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mesi ininterrotti di anzianità aziendale (§ 1, comma 1, KSchG). A fronte dell’inderogabile esigenza che il licenziamento sia sempre “socialmente giustificato” (rectius: di converso, che non risulti sozial ungerechtfertigt – § 1, comma 1, KSchG), la disciplina in materia contempera tale prerogativa con quelle di certezza del diritto e di prevedibilità o determinazione ex ante del c.d.

firing cost. Il che si riscontra, in particolare, in ordine al licenziamento per

motivi aziendali (betriebsbedingte Kündigung), fattispecie di licenziamento ordinario (con preavviso, ordentliche Kündigung)91 espressamente contemplata accanto alle ipotesi di recesso per motivi attinenti alla persona del lavoratore (personenbedingte Kündigung) e al suo comportamento (verhaltensbedingte Kündigung)92. Rispettivamente assimilabili – queste ultime – al giustificato motivo oggettivo per ragioni inerenti alla persona del lavoratore (es. sopravvenuta incapacità a svolgere le mansioni assegnate; eccessiva morbilità)93 e al licenziamento disciplinare sorretto da

dictum del Giudice delle leggi (Bundesverfassungsgericht del 27 gennaio 1998, in DB, 1998,

826), per l’indispensabilità di una tutela minima del lavoratore in qualsiasi fattispecie di licenziamento (in linea, BAG 6 febbraio 2003, in DB, 2003, 1393; BAG 25 aprile 2001, in

NZA, 2002, 87). In dottrina, LÖWISCH, Arbeitsrecht, Werner Verlag, Düsseldorf, 2002, 338; PREIS, in STAHLHACKE, PREIS, VOSSEN, Kündigung und Kündigungsschutz im

Arbeitsverhältnis. Handbuch, Verlag Beck, München, 2002, 112).

90 _{Quale, invece, quella di cui al § 23, comma 1, KSchG (Kleinbetriebsklausel), introdotta in}

sede di riforma del 2003, con l’innalzamento della soglia dimensionale da (oltre a) cinque a dieci dipendenti (cfr. LINDNER, Grundrechtsfestigkeit des arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzes?, in RdA, 2005, 3, 166).

91

Il periodo di preavviso è prescritto dal § 622 del Bürgerliches Gesetzbuch (Codice civile – BGB) e varia a seconda dell’anzianità del lavoratore.

92 _{In ordine a detta “tripartizione”, cfr. S}

EEL, Gesetzliche Anforderungen an eine

“verhaltensbedingte Kündigung”, in Monatsschrift für deutsches Recht, n. 21, 2011, 1277;

SANTAGATA, Il recente dibattito dottrinale e giurisprudenziale sui licenziamenti nel diritto

tedesco (parte I), in DLM, 2012, 555; DÜTZ, Arbeitsrecht, Beck, München, 2003, 158; DÄUBLER, Das Arbeitsrecht 2. Leitfaden für Arbeitnehmer, Rowohlt, Hamburg, 1998, 556; LÖWISCH, Arbeitsrecht, cit., 340.

93 _{Si veda la ricostruzione dell’istituto offerta da BAG 11 dicembre 2003, 2 AZR 667/02,}

BAG 7 novembre 2002, 2, 599/01 e BAG 23 giugno 1983, 2, 15/82. In dottrina, FROMM, Die

arbeitnehmerbedingte Kündigungsgrunde, Dunckler & Humblot, 1995, 68. Senza le

“ambiguità” che invece si riscontrano nell’elaborazione italiana, di cui è emblematico il labile confine tra giustificato motivo soggettivo e oggettivo in ipotesi di licenziamento per scarso rendimento (Schlechtleistung) – che invece la giurisprudenza tedesca riconduce pacificamente entro gli schemi della verhaltensbedingte Kündigung (BAG 17 gennaio 2008, 2 AZR 536/06) – anche alla luce della recente pronuncia Cass. 4 settembre 2014, n. 18678, in FI, 2014, 12, 3474, con nota di PERRINO e in RIDL, 2014, 4, II, 969, con nota di LAMA. Sull’argomento, si veda AVONDOLA, Lo scarso rendimento: una nuova frontiera del licenziamento per

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inadempimento colpevole94, per cui anche l’elaborazione tedesca richiede che integri una “notevole” violazione degli obblighi contrattuali o un grave vulnus al rapporto fiduciario95 – non utilmente sanabile attraverso l’applicazione di una sanzione conservativa96 – legittimante finanche la risoluzione immediata del rapporto di lavoro, senza preavviso (außerordentliche Kündigung)97, qualora per la gravità della condotta ascritta al lavoratore ricorra una giusta causa (wichtiger Grund)98.